Die nach §§ 143, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig und insbesondere statthaft im Sinne des § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG. Der Beschwerdewert von € 750,00 (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG) ist überschritten, denn die Klage betrifft eine Beitragsnachforderung i.H.v. € 8.910,06.

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Das SG hat der Anfechtungsklage zu Unrecht stattgegeben. Der Bescheid der Beklagten vom 10. Oktober 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. Januar 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beigeladene zu 1) hat seine Tätigkeit in der Zahnarztpraxis des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum als abhängig Beschäftigter ausgeübt, weshalb die Beklagte zu Recht Beiträge zur Arbeitslosenversicherung und Umlagen nach dem AAG und für das Insolvenzgeld i.H.v. € 8.910,06 fordert.

Da die Beklagte im Nachforderungsbescheid vom 10. Oktober 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. Januar 2012 nur Beiträge zur Arbeitslosenversicherung sowie die Umlagen nach dem AAG und für das Insolvenzgeld fordert, ist nur dies Streitgegenstand.

Die Beklagte ist nach § 28p Abs. 1 Satz 5 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) für die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen zuständig. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen von Prüfungen bei den Arbeitgebern nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

Für die Zahlung von Beiträgen von Versicherungspflichtigen aus Arbeitsentgelt zur Arbeitslosenversicherung gelten nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, § 348 Abs. 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) die Vorschriften über den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§§ 28d bis 28n und 28r SGB IV). Nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat den Gesamtsozialversicherungsbeitrag der Arbeitgeber zu zahlen. Als Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird nach § 28d Satz 1 SGB IV u.a. der Beitrag des Arbeitnehmers und der Anteil des Beitrages des Arbeitgebers zur Bundesagentur für Arbeit, der sich nach der Grundlage für die Bemessung des Beitrags des Arbeitnehmers richtet, gezahlt. Die Mittel zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen im Rahmen der Lohnfortzahlung werden nach dem seit 1. Januar 2006 geltenden § 7 Abs. 1 AAG durch eine Umlage von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern aufgebracht. Die Mittel für die Zahlung des Insolvenzgeldes werden nach § 358 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung des Art. 3 Nr. 2 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Unfallversicherung (UVMG) vom 30. Oktober 2008 (BGBl. I, S. 2130) durch eine monatliche Umlage von den Arbeitgebern aufgebracht und sind nach § 359 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung des Art. 3 Nr. 2 UVMG zusammen mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen.

Versicherungspflichtig sind in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zum Ganzen z.B.: BSG, Urteile vom 29. August 2012 - B 12 KR 14/10 R und 25/10 R -, 30. April 2013 - B 12 KR 19/11 R - sowie 30. Oktober 2013 - B 12 KR 17/11 R - jeweils m.w.N., alle in [...]; zur Verfassungsmäßigkeit der anhand dieser Kriterien häufig schwierigen Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit: Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 -, in [...]). Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung (zum Ganzen z.B.: BSG, Urteile vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R -, 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R - und 30. Oktober 2013 - B 12 KR 17/11 R -, jeweils m.w.N., alle in [...]).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 8. August 1990 - 11 RAr 77/89 -; Urteil vom 8. Dezember 1994 - 11 RAr 49/94 -, beide in [...]). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74 -; BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 - B 12 KR 5/97 R - ; BSG, Urteil vom 10. August 2000 - B 12 KR 21/98 R , jeweils m.w.N., alle in [...]). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R -, in [...]).

Vor diesem Hintergrund bestimmen sich vorliegend die rechtlich relevanten Beziehungen nach dem Vertrag zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) vom 31. März 2006. Legt man diesen zu Grunde, überwiegen zwischen dem 1. Januar 2007 und 28. Februar 2010 die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) sprechen.

Der Beigeladene zu 1) war in die Betriebsorganisation des Klägers eingegliedert. Dies ergibt sich daraus, dass er seine Tätigkeit in der Gemeinschaftspraxis ausübte, die Praxiseinrichtung und Materialien nutzte und mit dem dortigen Personal und dem Kläger zusammenarbeitete. Hierbei hatte er sich auch mit Blick auf die Öffnungszeiten mit dem Kläger und dem Personal abzusprechen. Dies gilt auch hinsichtlich des Urlaubs.

Etwas anderes lässt sich insoweit auch nicht darauf stützen, dass er keinen Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit unterlag. Dies ist kennzeichnend für seine Tätigkeit als Zahnarzt. Wie weit die Lockerungen des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen können, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 3 SGB VI und § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (vgl. BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R - , in [...]). Die zu verrichtende Tätigkeit ergab sich aus der Natur der Sache. Weisungen waren auf Grund der beruflichen Ausbildung des Beigeladenen zu 1) nicht erforderlich.

Ein gewichtiges Indiz gegen eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) ist aber insbesondere, dass er - im Sinne dieses vom Senat regelmäßig besonders gewichteten Kriteriums - kein wesentliches ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko trug (dazu und zum Folgenden z. B. Urteil des Senats vom 2. September 2011 - L 4 R 1036/10 -, in [...]). Maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko eines Selbstständigen ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, weil der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. z. B. BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R -, in [...]). Eigenes Kapital hat der Beigeladene zu 1) nicht eingesetzt. Er war an der Gemeinschaftspraxis nicht mit Kapital beteiligt. Die Einzelpraxis einschließlich des Patientenstamms, die der Kläger in die Gemeinschaftspraxis einbrachte, verblieb im Eigentum und Sondervertriebsvermögen des Klägers, der dies der Gemeinschaftspraxis unentgeltlich zur Nutzung zur Verfügung stellte (§ 3 Nr. 2 des Vertrags). Der Beigeladene zu 1) trug kein wirtschaftliches Risiko, was in § 14 Nr. 2 des Vertrags ausdrücklich bestimmt war. Dem Beigeladenen zu 1) war auf Grund der von ihm an dem Patienten verrichteten Tätigkeit eine Vergütung garantiert. Er erhielt nach dem Vertrag einen Anteil i.H.v. 30 v.H. des Umsatzes aus den Einnahmen, die der Gemeinschaftspraxis aus den von ihm erbrachten zahnärztlichen Leistungen zuflossen (§ 14 Nr. 1 Satz 1 des Vertrags), ab Dezember 2007 wurde ihm nach den Angaben des Klägers der Anteil auf 35 v.H. erhöht. Im Vorgriff auf die jährliche Abrechnung erhielt er monatliche Abschläge zwischen € 553,55 (Dezember 2009) und € 8.912,32 (Dezember 2008). Im Durchschnitt beliefen sich die Abschläge auf Beträge zwischen € 3.500,00 und € 5.500,00. An einem eventuellen Verlust nahm der Beigeladene zu 1) nicht teil (§ 14 Nr. 1 Satz 2 des Vertrags). Dass er kein wirtschaftliches Risiko trug, war auch der Grund, weshalb der Kläger den Großteil des Gewinns erhielt (§ 14 Nr. 2 des Vertrags). Ein Unternehmerrisiko lässt sich auch nicht darauf stützen, dass sich der Beigeladene zu 1) ggf. Regressansprüchen ausgesetzt sah, denn insoweit handelt es sich um Ansprüche, die letztlich jeder Arbeitnehmer gewärtigen muss, wenn ihm ein Fehler bei der Arbeit unterläuft. Das Risiko von Degressionskürzungen und Budgetüberschreitungen ist ein Spezifikum, das jeden Arzt und Zahnarzt treffen kann. Darin kann ebenfalls kein Unternehmerrisiko gesehen werden. Das Risiko, nicht durchgehend Arbeiten zu können, weil nicht genügend Patienten da sind, ist ein Risiko, das auch jeden Arbeitnehmer trifft, der nur Zeitverträge bekommt oder auf Abruf arbeitet und nach Stunden bezahlt oder unständig Beschäftigter ist (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 23. Januar 2004 - L 4 KR 3083/02 -, in [...]). Zum echten Unternehmerrisiko wird das Wagnis, kein Entgelt zu erzielen deshalb regelmäßig erst, wenn bei Arbeitsmangel nicht nur kein Einkommen oder Entgelt aus Arbeit erzielt wird, sondern zusätzlich auch Kosten für betriebliche Investitionen und/oder Arbeitnehmer anfallen oder früher getätigte Investitionen brach liegen (Urteile des erkennenden Senats vom 23. Januar 2004 - L 4 KR 3083/02 - und 19. Oktober 2012 - L 4 R 761/11 -, beide in [...]; Landessozialgericht N., Urteil vom 10. Dezember 2009 - L 16 R 5/08 -, in [...]). Ein solches Unternehmerrisiko trug der Beigeladene zu 1) nicht. Er setzte - wie ausgeführt - kein eigenes Kapital ein. Die Arbeitsmittel und die Benutzung der Praxisräume wurden ihm von der Gemeinschaftspraxis unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Auch für die nichtärztlichen Arbeitnehmer der Praxis trug er letztlich keine Kosten. Zwar haftete er insoweit im Außenverhältnis. Im Innenverhältnis war er insoweit jedoch von jeglicher Belastung freigestellt (§ 4 Nr. 1 und 2 des Vertrags). Bei Begründung von Dauerschuldverhältnissen mit einer monatlichen Verpflichtung über € 1.000,00 hatte der Kläger auch im Außenverhältnis in jedem Einzelfall die persönliche Mithaftung des Beigeladenen zu 1) auszuschließen. Dasselbe galt bei Rechtsgeschäften mit einer finanziellen Verpflichtung über € 10.000,00 (§ 4 Nr. 2 des Vertrags). Für eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) und ein Unternehmerrisiko spricht auch nicht die Tatsache, dass er nach seinem Ausscheiden eine Abfindung erhielt. Diese Abfindung resultierte aus den vom Beigeladenen zu 1) für die Praxis rekurrierten Patienten, für die er entschädigt werden sollte. Es war nicht so, dass er hierdurch einen Anteil an der ursprünglichen Praxis erhielt. Es handelte sich um den Zuwachs, den er selbst der Praxis erbracht hatte. Die Abfindung entspricht im Grunde einer Provision, wie sie nicht unüblich ist. Ein Unternehmerrisiko lässt sich auch nicht darauf stützen, dass der Beigeladene zu 1) seine Beiträge zur Krankenversicherung und eventuell auch Beiträge zum Versorgungswerk selbst zu tragen hatte. Dies war Folge der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit, begründet jedoch kein Unternehmerrisiko.

Der Beigeladene zu 1) musste seine Dienste auch höchstpersönlich erbringen und durfte nicht - wie typischerweise der Unternehmer - übernommene Aufträge delegieren (vgl. dazu BSG, Urteil vom 11. März 2009 - B 12 KR 21/07 R -, in [...]). Die Verpflichtung, Dienste persönlich zu erbringen, ist ein wesentliches Merkmal abhängiger Tätigkeit. Anders verhielt es sich nur im Falle einer ununterbrochenen Erkrankung über einen längeren Zeitraum als sechs Wochen. In diesem Fall konnte ein Vertreter eingestellt werden. Auch dann hätte der Beigeladene zu 1) aber nicht allein für Ersatz sorgen dürfen, sondern es hätte einvernehmlich ein Vertreter eingestellt werden sollen (§ 9 Nr. 2 des Vertrags). Etwas anderes lässt sich insoweit auch nicht darauf stützen, dass der Beigeladene zu 1) in diesem Fall allein die Kosten für diesen Vertreter hätte übernehmen müssen. Im Gegenzug wäre ihm der vom Vertreter erwirtschaftete Honorarumsatz zugerechnet worden (§ 9 Nr. 2 des Vertrags).

Die Funktion des Klägers als desjenigen, der allein über die Gemeinschaftspraxis bestimmte, zeigt sich auch darin, dass der Beigeladene zu 1) auf Grund seiner Nichtbeteiligung am Gesellschaftskapital im Rahmen der Geschäftsführung nicht gleichberechtigt war (§ 10 Nr. 1 des Vertrags). Der Beigeladene zu 1) war nur alleine geschäftsführungs- und vertretungsberechtigt, sofern die Gemeinschaftspraxis im Einzelfall nicht mit einem höheren Betrag als € 2.000,00 verpflichtet und kein Dauerschuldverhältnis begründet wurde (§ 10 Nr. 2 des Vertrags). Auch auf das Gemeinschaftskonto der Gemeinschaftspraxis hatte der Beigeladene zu 1) kein eigenes Zugriffsrecht, sondern nur gemeinsam mit dem Kläger oder mit einem mit diesem zu bestimmenden Dritten, während der Kläger alleine auf dieses Konto zugreifen konnte (§ 11 Nr. 2 des Vertrags). Der Kläger hätte nach Ausscheiden des Beigeladenen zu 1) auch alleine oder mit einem neuen Partner die Praxis fortführen können, während dies dem Beigeladenen zu 1) nach Ausscheiden des Klägers nicht zugestanden hätte (§ 16 des Vertrags).

Etwas anderes lässt sich auch nicht darauf stützen, dass beabsichtigt war, die zahnärztliche Tätigkeit gemeinsam mit Kapitalbeteiligung des Beigeladenen zu 1) in einer gleichberechtigten Gemeinschaftspraxis auszuüben. Abzustellen ist nicht darauf, was beabsichtigt war und im Übrigen nie zu Stande kam, sondern was tatsächlich gelebt wurde.

Schließlich ist auch die Möglichkeit, sich in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung zu versichern, unabhängig von der sozialversicherungsrechtlichen Stellung. Die Zustimmung der Kassenzahnärztlichen Vereinigung zur Ausübung einer gemeinsamen Gemeinschaftspraxis ist für eine sozialversicherungsrechtliche Beurteilung auch nicht relevant. Das sozialversicherungsrechtliche Verhältnis wird im Rahmen dieser Zulassung nicht geprüft.

Die Höhe des nachgeforderten Beitrags zur Arbeitslosenversicherung berechnete die Beklagte zutreffend. Der Senat verweist insoweit auf die im Bescheid vom 10. Oktober 2011 beigefügte Anlage und die im Berufungsverfahren vorgelegte Aufstellung (Blatt 60/62 LSG-Akte). Einwände hat der Kläger insoweit nicht erhoben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da Kläger und Beklagte nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören, finden nach § 197a SGG die VwGO und das Gerichtskostengesetz (GKG) Anwendung.

Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

Der Streitwert wird endgültig auf € 8.910,06 festgesetzt. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2 und 3, 52 Abs. 1 und 23,47 Abs. 1 GKG.