Die Beteiligten streiten über den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers in seiner Eigenschaft als mitarbeitender Gesellschafter und Prokurist für die beigeladene Kapitalgesellschaft.

Die Beigeladene wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 07. August 1998 gegründet. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrags ist Gegenstand des Unternehmens die Entwicklung von Software, Planung, Verkauf, Durchführung, Betreuung und Wartung von Netzwerk-, Internet-, Intranet-, Kommunikations-, Multimedia- und Systemlösungen mit Schulung sowie Büromaschinen und Organisationsmitteln. Nach § 3 beträgt das Stammkapital € 130.600,00. Gemäß § 5 hat die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer vorhanden, vertritt dieser die Gesellschaft allein; sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so vertreten entweder mindestens zwei Geschäftsführer oder ein Geschäftsführer und ein Prokurist die Gesellschaft. Auch die Geschäftsführer benötigen für die Veräußerung des Unternehmens im Ganzen oder teilweise, für Grundstücksgeschäfte, Spekulations- und ähnliche Geschäfte, Erteilung und Widerruf von Prokuren u.Ä. die vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit einem Beschluss von einfacher Mehrheit. Nach § 6 Nr. 11 werden auch im Übrigen, soweit nicht das Gesetz anderes vorsieht, Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst, wobei je € 50,00 Stammeinlage eine Stimme ergibt.

Der Kläger ist - neben den weiteren Personen Herrn C. S. (im Folgenden C.S.) sowie zunächst den Herren S. und K. G. (im Folgenden: S.G. und K.G.) - Gesellschafter der Beigeladenen. Ausweislich des vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogens zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Gesellschafters einer GmbH vom 15. Dezember 2005 hielten zunächst diese vier Gesellschafter gleiche Anteile von 25% mit entsprechenden Stammeinlagen von € 32.650,00. Ausweislich des Handelsregisterauszugs vom 19. September 2001 ist C.S. im Handelsregister als Geschäftsführer, der Kläger und S.G. und K.G. sind als Prokuristen eingetragen. In der vom Sozialgericht Konstanz (SG) durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 17. September 2008 gab der Kläger zu Protokoll, seit Ende 2005 nur noch mit 15% der Gesellschaftsanteile beteiligt zu sein, C.S. mit 50% der Gesellschaftsanteile; die restlichen Gesellschaftsanteile teilen sich S.G. und K.G.. In der mündlichen Verhandlung des Senats gab C.S. an, sein Gesellschaftsanteil betrage 65%, der Gesellschaftsanteil des Klägers 20%. und der Anteil des dritten Gesellschafters 15%.

Der Kläger war vor seiner Tätigkeit als Prokurist für die Beigeladene als Geschäftsführer eines Tochterunternehmens der Beigeladenen, der S. GmbH (im Folgenden S. GmbH), tätig. Nach dem Handelsregisterauszug vom 28. Oktober 2010 wurde diese zuletzt durch Beschluss vom 09. Mai 2005 geändert. Ausweislich der Präambel des Gesellschaftsführerdienstleistungsvertrags (zuletzt geändert am 21. Dezember 2007) hält der Kläger an der S. GmbH 50% der Geschäftsanteile und ist durch Gesellschafterbeschluss vom 23. September 1999 zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden. Nach Ziff. 1.1 obliegt ihm die Geschäftsführung der Gesellschaft. Nach Ziff. 1.2 ist der Kläger stets einzelvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit.

Nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung des SG vom 17. September 2008 wurde Ende 2005 das Personal des Tochterunternehmens von der Beigeladenen übernommen. Der Kläger blieb gleichwohl im Weiteren Geschäftsführer der S. GmbH. Nach den Angaben des C.S. in der mündlichen Verhandlung des Senats sind zwischenzeitlich die Arbeitnehmer der Beigeladenen und der S. GmbH wieder getrennt. Der Kläger ist nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung des Senats seit Januar 2008 nicht mehr für die Beigeladene, sondern nur noch für die S. GmbH tätig. Im Folgend bezieht nur noch aus dieser Tätigkeit Einkommen (vgl. insoweit aktuell den Geschäftsführerdienstvertrag vom 21. Dezember 2007).

Im Zuge der Personaleingliederung in die Beigeladene wurde der Kläger jedoch auch bei dieser am 15. Dezember 2005 mit "Anstellungsvertrag" eingestellt. Gemäß § 1 des Vertrages begann diese Anstellung am 01. Januar 2006. Der "Anstellungsvertrag" mit der Beigeladenen ist wie folgt gestaltet: Nach § 2 des Vertrages ist der Kläger "Mitglied der Geschäftsleitung und wird als Leiter im Bereich Entwicklung eingestellt. (Dem Kläger) wird Prokura in der Form der Einzelprokura erteilt (...). (die Beigeladene) behält sich vor, dem (Kläger) eine andere zumutbare Tätigkeit zuzuweisen, die seinen Vorkenntnissen entspricht. Es besteht Einigkeit darüber, dass kurzfristig aus dringenden betrieblichen Gründen auch geringwertigere Tätigkeiten zugewiesen werden können". Nach § 4 des Arbeitsvertrages richten sich Lage und Dauer der Arbeitszeit nach den betrieblichen Notwendigkeiten. Der Kläger stellt seine ganze Arbeitskraft zu den firmenüblichen Arbeitszeiten zur Verfügung. Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt danach acht Stunden täglich bei 40 Stunden wöchentlich. Im Bedarfsfall besteht Bereitschaft, Mehrarbeit zu leisten. Nach § 5 Ziff. 1 erhält der Kläger eine Arbeitsvergütung, die in der diesem Vertrag beigefügten Lohnmitteilung ausgewiesen ist. Die Arbeitsvergütung besteht aus einem Grundgehalt, einer Leistungszulage und einer freiwilligen, jederzeit widerrufbaren Erfolgszulage. In § 6 Ziff. 2 wird der Kläger verpflichtet, vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. In Ziff. 3 ist zudem Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen vereinbart. § 8 enthält eine Regel für den Fall eines Arbeitsvertragsbruchs mit entsprechender Vertragsstrafe. Nach § 9 erhält der Kläger 24 Arbeitstage Urlaub und je nach Anzahl krankheitsbedingter Fehltage bis zu sechs Urlaubstage im Jahr zusätzlich. § 10 enthält Bestimmungen über eine Arbeitsvertragskündigung, § 11 zur Vertraulichkeit, Schutz von Arbeitgebereigentum und Haftung und § 12 zur Kostenübernahme bei Fortbildungsmaßnahmen. § 13 verbietet dem Kläger, sich ohne Zustimmung der Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen oder ein solches zu betreiben bzw. Nebentätigkeiten zu übernehmen. § 14 regelt eine Verschwiegenheitspflicht. §§ 15 und 16 enthalten eine Bestimmung zur Ausschlussfrist bzw. Schlussbestimmungen. Dem Vertrag ist eine "Lohnmitteilung", unterzeichnet ebenfalls am 15. Dezember 2005, angehängt, ausweislich welcher der Kläger zum Einen ein Grundgehalt von € 5.300,00 sowie zum Anderen eine Leistungszulage in Form einer Zulage für die "Pensions- oder U-Kasse" in Höhe von € 250,00 und zusätzlich nach Maßgabe einer "Zielvereinbarung" erhält. Danach sei das definierte Ergebnis der Kostenstelle ein Betrag von € 23.450,00. Werde dieses Ergebnis überschritten, würden 10% dieses Betrages an den Kläger ausgeschüttet. Dritter Bestandteil der Lohnmitteilung ist eine Erfolgszulage (Tantieme). Bemessungsgrundlage sei das Gesamtergebnis des Unternehmens. Die Tantieme sei freiwillig und widerrufbar und werde vom Arbeitgeber pro Geschäftsjahr festgelegt.

Am 28. Dezember 2005 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Beschäftigung des Klägers bei ihr unter Vorlage des vom Kläger ausgefüllten "Feststellungsbogens zur versicherungsrechtlichen Beurteilung" vom 15. Dezember 2005, des Anstellungsvertrages vom 15. Dezember 2005 einschließlich der "Lohnmitteilung" sowie des Gesellschaftsvertrags. Der Kläger gab auf dem "Feststellungsbogen" an, dass er zwar vom Selbstkontrahierungsverbot nicht befreit sei, er aber für den Teilbereich der Entwicklung als einziger Gesellschafter über einschlägige Branchenkenntnis verfüge. Er sei bis Ende 2005 selbstständig tätig gewesen. Nun sei er angestellter Arbeitnehmer. Er unterliege keinem Weisungsrecht. Er sei nur durch die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung eingeschränkt. Er entrichte aus seinem Arbeitsentgelt Lohnsteuer. Überdies habe er zugunsten der Beigeladenen eine Bürgschaft in Höhe von € 65.000,00 übernommen sowie dieser ein Darlehen in Höhe von € 18.000,00 gewährt.

Mit Schriftsatz vom 15. März 2006 hörte die Beklagte den Kläger und die Beigeladene an. Es sei beabsichtigt, das Vorliegen eines abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses des Klägers festzustellen. Hierauf wandte der Kläger ein, er führe bei der Beigeladenen den Bereich der Softwareentwicklung selbstständig und sei nach dem Anstellungsvertrag auch an keine Weisungen durch andere gebunden. Der äußere Rahmen dieser Tätigkeit könne nicht durch einseitige Weisungen geregelt werden, da kein Gesellschafter mehr als 50% der Anteile halte. Auch dies spreche gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Es werde daher gebeten, die Einschätzung nochmals zu überprüfen. Auf Nachfrage der Beklagten legte der Kläger zudem den Handelsregisterauszug für die Beigeladene vom 19. September 2001 sowie Unterlagen der Kreissparkasse B. und der Volksbank B. S. über vom Kläger - teils alleine, teils zusammen mit C.S. - zugunsten der Beigeladenen, teilweise jedoch auch zugunsten der S. GmbH geleistete Bürgschaften sowie einen zugunsten der Beigeladenen geschlossenen Darlehensvertrag über € 5.000,00 vor.

Mit Bescheid vom 20. November 2006 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger als mitarbeitender Gesellschafter und Prokurist bei der Beigeladenen seit dem 01. Januar 2006 dem Grunde nach versicherungspflichtig beschäftigt sei. Beschlüsse der Beigeladenen würden mit einfacher Mehrheit gefasst. Das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters richte sich nach der Höhe seiner Geschäftsanteile. Derjenige Gesellschafter habe somit maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, der mindestens die Hälfte der Geschäftsanteile der Beigeladenen besitze. Der Kläger sei mit € 32.650,00 an der Gesellschaft beteiligt und verfüge somit über einen Stimmanteil von 25%. Er besitze für sich betrachtet keinen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, da auch ohne seine Mitwirkung die einfache Mehrheit erreicht werden könne. Er könne somit zwar Einfluss auf die Firmenpolitik, aber keinen Einfluss auf eine Willenserklärung der Gesellschaft hinsichtlich der Beendigung seines Anstellungsvertrages nehmen. Er habe diesbezüglich keine Sperrminorität. Da aufgrund des Kapitalanteils ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht von vornherein ausgeschlossen sei, seien die allgemeinen Voraussetzungen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu prüfen. Maßgebend sei das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse. An einer GmbH beteiligte Gesellschafter bzw. Geschäftsführer, die keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung an der Gesellschaft nehmen könnten, stünden regelmäßig in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur GmbH. Allein aus der weisungsfreien Ausführung seiner Tätigkeit könne nicht auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden, da der Kläger im Übrigen in einer nicht von ihm vorgegebenen Ordnung des Betriebs eingegliedert sei und nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages und der Gesellschafterbeschlüsse handeln dürfe, sodass er - selbst bei Belassung großer Freiheiten - der Überwachung durch die Gesellschafterversammlung unterliege. Dies gelte auch dann, wenn diese von ihrer Überwachungsbefugnis regelmäßig keinen Gebrauch mache. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage der Kläger kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Aktuell habe er der Beigeladenen ein Darlehen in Höhe von € 19,467,94 gewährt und eine Bürgschaft für die Beigeladene in Höhe von € 5.112,92 übernommen. Im Vergleich zum Stammkapital der Beigeladenen und zu dem Jahresgehalt des Klägers seien diese übernommenen Risiken unerheblich. Auch die anderen Gesellschafter verfügten aufgrund ihrer erlernten Berufe über Kenntnisse auf dem Gebiet des Unternehmensgegenstandes. Insbesondere der Geschäftsführer C.S. dürfte als Informatiker auch über Kenntnisse auf dem Gebiet der Entwicklung der Software verfügen. Alleinige Branchenkenntnisse des Klägers lägen damit nicht vor. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung.

Der Kläger legte gegen diesen Bescheid am 27. November 2006 Widerspruch ein. Die Beklagte habe wesentliche Merkmale, die einer Beurteilung als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung entgegenstünden, insbesondere das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse, nicht gewürdigt. Zunächst treffe nicht zu, dass er (der Kläger) keinerlei Unternehmerrisiko trage. Er erhalte eine erfolgsabhängige Vergütung, und zudem werde steuerlich bei einem Gesellschafter, der monatlich keine festen Bezüge erhalte, von einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgegangen. Somit sei die Zahlung von festen monatlichen Bezügen kein Indiz für das Fehlen des Unternehmerrisikos. Zu Unrecht werde die Gewährung von Darlehen und die Übernahme einer Bürgschaft als unerheblich im Hinblick auf das vorhandene Stammkapital und das Jahresgehalt angesehen. Er (der Kläger) sei Gründungsgesellschafter der Beigeladenen, und die Gewährung des Darlehens und die Übernahme der Bürgschaft sei Ausfluss seiner Mitunternehmerstellung; es sei nicht vorstellbar, welcher Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber sonst Darlehen und Bürgschaften in Höhe von etwa € 25.000,00 gewährte. Er habe überdies sehr wohl alleinige Branchenkenntnisse. Er sei alleiniger Leiter der Softwareentwicklung und habe für seine Tätigkeit Prokura bei der Beigeladenen erhalten. Dieser Fachbereich sei durch Auslagerung der S. GmbH entstanden, die eine Tochter der Beigeladenen und an der er selbst mit "5%" (richtig wohl 50%) beteiligt sei. Vor der Wiedereingliederung des Betriebs in den Betrieb der Beigeladenen sei die gesamte hochkomplexe Softwareentwicklung von der S. GmbH erstellt und an die Beigeladene verkauft worden. Die lapidare Feststellung im Bescheid, dass der Geschäftsführer der Beigeladenen aufgrund seiner Eigenschaft als Informatiker diese Tätigkeit ebenfalls ausüben könne, sei daher nicht zutreffend. Die Beklagte verkenne die hochspeziellen Aufgabenteilungen in der Softwareentwicklung. Auf den Arbeitsvertrag könne nicht maßgeblich abgestellt werden, weil die tatsächliche Praxis von den Formulierungen des Arbeitsvertrages maßgeblich abweiche. Er (der Kläger) könne zwar in der Durchführung seines Anstellungsverhältnisses formell durch Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden werden, jedoch könne er in der tatsächlichen Durchführung des Vertrages Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit frei bestimmen. Aus diesen Punkten ergebe sich zusammenfassend, dass die getroffene Statusentscheidung auf einer nicht umfassenden Würdigung der neben den Kapitalverhältnissen wesentlichen Merkmale für die Beurteilung seiner Beschäftigung beruhe. Er übe eine dem Mitunternehmer gleichgestellte selbstständige Tätigkeit aus und sei deshalb nicht sozialversicherungspflichtig. Mit weiterem Schreiben vom 30. November 2006 teilte der Kläger mit, entgegen den Ausführungen im angegriffenen Bescheid habe er Bürgschaften in Höhe von insgesamt € 70.112,92 übernommen. Zum Nachweis wurde ein Bürgschaftsvertrag der Volksbank B. S. in Höhe von € 5.112,92 sowie ein weiterer zugunsten der Kreissparkasse B. vom 28. Juni 2005 in Höhe von € 65.000,00 vorgelegt. Die Beigeladene schloss sich den Ausführungen des Klägers ohne Einschränkung an.

Mit Widerspruchsbescheid vom 08. Januar 2008 wies die bei der Beklagten gebildete Widerspruchsstelle sodann den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Sie wiederholte im Wesentlichen ihre Argumentation aus dem Ausgangsbescheid und führte ergänzend und vertiefend aus: Die Gesellschaftsversammlung habe die Rechtsmacht, dem Kläger Weisungen zu erteilen. Auch in dem Arbeitsvertrag seien entsprechende Rechtsmachten enthalten. So richte sich die Arbeitszeit gemäß § 4 des Anstellungsvertrages nach den betrieblichen Erfordernissen. Der Kläger habe seine gesamte Arbeitszeit zu den firmenüblichen Arbeitszeiten 40 Stunden in der Woche zur Verfügung zu stellen, von einer freien Einteilung der Arbeitszeit könne somit nicht ausgegangen werden. Zudem behalte sich die Gesellschaft nach § 2 des Anstellungsvertrages vor, dem Kläger andere zumutbare Tätigkeiten zuzuweisen; dies sei nur bei Arbeitnehmern möglich. Dass der Kläger Mitglied der Geschäftsleitung und als Leiter im Bereich der Entwicklung eingestellt worden sei, spreche ebenso wenig gegen eine abhängige Beschäftigung wie die Erteilung der Prokura. Die bisherige Berufserfahrung sei ebenfalls nicht maßgeblich. Jeder Arbeitnehmer werde wegen seiner Ausbildung, seiner speziellen Kenntnisse, seines beruflichen Werdegangs usw. eingestellt. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage der Kläger kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Zwar sei er aufgrund der vom Geschäftserfolg abhängigen Tantiemenzahlung indirekt am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, eine Kürzung bzw. den Wegfall der Bezüge bei schlechter Geschäftslage müsse der Kläger jedoch nicht befürchten. Die Gewährung von arbeitnehmertypischen Leistungen, wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und der bezahlte Urlaub, sprächen für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Lediglich die Gewährung von Darlehen und Bürgschaften seien Punkte, die indiziell gegen eine abhängige Beschäftigung sprächen. Diese träten jedoch aufgrund der Rechtsmacht der Gesellschaft, dem Kläger Weisungen zu Ort, Zeit und Art und Weise der Arbeit zu erteilen, in den Hintergrund. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Die Voraussetzungen für einen späteren Beginn der Versicherungspflicht nach § 7a Abs. 6 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) seien nicht erfüllt, denn der Kläger habe dem späteren Beginn nicht zugestimmt. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne daher mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung am 01. Januar 2006.

Am 08. Februar 2008 erhob der Kläger hiergegen zum SG Klage. Er übe seit dem 01. Januar 2006 Tätigkeiten als Gesellschafter-Geschäftsführer, Prokurist und als Verantwortlicher für die Softwareentwicklung bei der Beigeladenen aus. Die Beigeladene verfüge über ein Stammkapital in Höhe von € 130.600,00. Er selbst habe darauf eine Stammeinlage von 15% übernommen. Die Beigeladene sei Mitte "1989" (richtig: 1998) gegründet worden und im Folgenden nach einer Unternehmensübernahme im Jahr 2001 in eine finanzielle Schieflage geraten. Es habe die Insolvenz gedroht. Zu deren Abwendung sowie auch in den darauffolgenden Jahren habe er beträchtliche Personalsicherheiten durch Übernahme einer Vielzahl selbstschuldnerischer Bürgschaften zur Absicherung von Forderungen gegen die Beigeladene sowie für deren Tochtergesellschaft, die S. GmbH, an welcher die Beigeladene zu 95% beteiligt sei, gestellt. Außerdem habe er der Beigeladenen mehrere Darlehen gewährt. Dabei handele es sich um ein Darlehen mit Rangrücktritt von € 19.467,94 und ein weiteres Darlehen in Höhe von € 5.000,00. Zudem habe er drei Bürgschaften gegenüber der Kreissparkasse B. (in Höhe von € 125.000,00, in Höhe von € 15.000,00 sowie in Höhe von € 10.000,00) sowie drei weitere Bürgschaften gegenüber der Volksbank B. S. (in Höhe von € 20.000,00, € 10.000,00 und € 5.112,92) übernommen. Zusätzlich zu den 15% am Stammkapital in Höhe von € 19.590,00 habe er folglich der Beigeladenen Darlehen in Höhe von knapp € 25.000,00 und Bürgschaften in Höhe von gut € 185.000,00 zukommen lassen. Er verknüpfe seine wirtschaftliche Existenz also auf das Engste mit jener der Beigeladenen. Zudem habe er sich für die S. GmbH durch insgesamt sechs Bürgschaften in Höhe von insgesamt € 120.980,00 verbürgt. Durch diese Darlehen und Bürgschaften verstärke sich sein Einfluss auf die Beigeladene ganz wesentlich, da das Stammkapital der Beigeladenen sich auf lediglich € 130.600,00 belaufe. Die Gesellschaft sei auf den Fortbestand der Bürgschaften sowie die weitere Darlehensgewährung angewiesen. Bei Fortfall der Bürgschaften müsse die Beigeladene damit rechnen, dass ihre Gläubiger die dann nicht mehr gesicherten Forderungen gegen die Beigeladene ganz kurzfristig fällig stellen würden, wodurch die Beigeladene mindestens in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten, wenn nicht gar in Insolvenz geriete. Bereits aufgrund dieser Umstände sei er jederzeit in der Lage, sämtliche Entscheidungen der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen, welche ihm bedeutsam erschienen, zu seinen Gunsten zu bestimmen. Abgesehen davon begründe sich sein maßgeblicher Einfluss auf die Beigeladene auch auf seine überragende Fachkompetenz, welche für den wirtschaftlichen Erfolg und den Fortbestand der Beigeladenen und deren Tochtergesellschaft entscheidend seien. Die Entwicklung von funktionsfähiger Spezialsoftware sei für den wirtschaftlichen Erfolg der Beigeladenen entscheidend. Für die Entwicklung dieser Software sei er die Schlüsselfigur. Er plane und entscheide eigenverantwortlich alle Softwareentwicklungen bei der Beigeladenen. Sofern er selbst diese Entwicklungen nicht realisiere, ordne er die erforderlichen Schritte zu deren Umsetzung an und überwache die ordnungsgemäße Ausführung. Der wirtschaftliche Erfolg der Beigeladenen liege deshalb ganz maßgeblich in den Kenntnissen und Fähigkeiten sowie dem persönlichen Einsatz seiner Person begründet. Auch deshalb sei er in der Lage, ihm nicht genehme Entscheidungen der Gesellschafterversammlung abzuwenden und im Übrigen seine Tätigkeiten weisungsfrei auszuüben. Seine Tätigkeiten bei der Beigeladenen würden daher tatsächlich ganz anders vollzogen als im Anstellungsvertrag beschrieben. Er unterliege keinerlei Weisungen seitens der Beigeladenen, sondern könne Ort, Zeit, Dauer und Art seiner Tätigkeiten frei bestimmen. Weisungsrechte der Beigeladenen aus diesem Anstellungsvertrag seien zwischen ihm und der Gesellschaft formlos abbedungen worden. Die Gesellschaft habe mit ihm einen Anstellungsvertrag ganz offensichtlich nur aus steuerlichen Gründen - um sich nicht dem Vorwurf der Finanzverwaltung ausgesetzt sehen zu müssen, bei den Zahlungen an ihn handele es sich um verdeckte Gewinnausschüttung - geschrieben. Dazu habe die Beigeladene ein beliebiges Muster eines Anstellungsvertrages, welches nicht weiter in Bezug auf die Tätigkeiten und seine Stellung bei der Gesellschaft angepasst worden sei, verwendet. Deutlich werde dies etwa anhand von § 11 Abs. 2 des Anstellungsvertrages, der die Mitnahme von Eigentum des Arbeitgebers nur im Rahmen der betrieblichen Aufgaben erlaube, worüber die Führungskraft in Kenntnis zu setzen sei. Diese Klausel sei in seinem Verhältnis zur Beigeladenen völlig abwegig. Er selbst sei die Führungskraft der Beigeladenen. Aus allem werde deutlich, dass er selbstständige Tätigkeiten ausübe und nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehe. Der Kläger legte Kopien der benannten Bürgschaftsverträge vor, die vornehmlich aus den Jahren 2000 bis 2002, in zwei Fällen zudem aus dem Jahr 2007 stammen.

In der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2008 gab der Kläger zudem an, die Herabsetzung seiner eigenen Kapitalbeteiligung zu Ende 2005 beruhe (u.a.) darauf, dass nach außen ein starker Mann habe präsentiert werden sollen. Es sei bei den Banken nicht gut angekommen, wenn vier Köpfe verhandelt hätten, so dass mit C.S. "ein Gesicht nach außen" gefunden worden sei. Er (der Kläger) leite das operative Geschäft in der Beigeladenen, und zwar seit dem Jahr 1995. C.S. leite den Vertrieb. Auf dem (vorgelegten) Organigramm sei er für die drei Geschäftsbereiche Entwicklung, Standardsoftware und Systemtechnik zuständig. In seinen Bereichen seien etwa 28 Mitarbeiter beschäftigt, im Vertrieb arbeiteten etwa zehn Mitarbeiter. Seit 2002 bestehe ein kontinuierlicher Anstieg im Erfolg des Unternehmens. Sein Entgelt habe sich jährlich erhöht. Die im Einstellungsvertrag vereinbarte Gewinnbeteiligung habe jedes Jahr € 4.000,00 bis € 5.000,00 betragen. Urlaub habe er etwa 15 bis 20 Tage im Jahr genommen. Auf Nachfrage ergänzte der Kläger, dass sich die von ihm übernommenen Bürgschaften derzeit auf etwa € 50.000,00 beliefen, allerdings in näherer Zukunft Projekte anstünden, für die weitere Bürgschaften zu übernehmen seien.

Die Beklagte trat der Klage entgegen und verwies auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Die durch Beschluss des SG vom 13. Mai 2008 Beigeladene stellte keinen Antrag. Für sie gab der Geschäftsführer C.S. in der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2008 jedoch an, von Anfang an für die Finanzen zuständig gewesen zu sein. Im Jahre 2001 sei die Beigeladene übernommen worden, man habe sich damit fast finanziell übernommen und kurz vor dem Aus gestanden. Der Kläger und er selbst hätten daraufhin für Kredite von den Banken Bürgschaften für das Unternehmen übernommen. Diese hätten sie mit der Zeit reduziert. Bei Integration von den Mitarbeitern der S. GmbH in die Beigeladene habe der Kläger auf den Geschäftsführerposten verzichtet. Er habe immer gesagt, es solle nicht mehr Häuptlinge geben als Indianer. In den Gesellschafterversammlungen bereite jeder seinen Part vor.

Das SG vernahm in der mündlichen Verhandlung zudem den früheren Prokuristen und Kaufmännischen Leiter der Beigeladenen T. H. (T.H.) als Zeugen. Dieser gab an, seinerzeit sei das Einstellungsgespräch sowohl mit dem Kläger als auch mit C.S. erfolgt. Der Kläger leite die Entwicklungsabteilung. Sein eigener Job sei es gewesen zu überprüfen, wie viel das Ganze koste. Der Kläger, C.S. und er selbst seien ein Dreigespann gewesen. Es habe natürlich strategische Entscheidungen gegeben, wo der Kläger das notwendige Know how gehabt habe und nicht er selbst.

Mit Urteil vom 17. September 2008 wies das SG die Klage ab. Mitarbeitende Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft könnten grundsätzlich in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft stehen. Ob eine Tätigkeit abhängig oder selbstständig verrichtet werde, entscheide sich letztlich danach, welche Merkmale überwögen. Im Grundsatz gelte, dass nur derjenige nicht abhängig beschäftigt sei, der durch seine Unternehmensbeteiligung die unternehmenspolitischen Entscheidungen maßgeblich mitbestimmen könne. Denn eine Mehrheitsbeteiligung oder jedenfalls eine Sperrminorität, mit der bestimmte unternehmerische Entscheidungen verhindert werden könnten, führe in aller Regel zu einem fehlenden Abhängigkeits- bzw. Über- und Unterordnungsverhältnis. Spiegelbildlich hierzu sei derjenige, der nicht jedenfalls über eine Sperrminorität verfüge, in der Regel von den Entscheidungen der übrigen Gesellschafter persönlich abhängig. Zwar führe das Fehlen einer maßgeblichen Unternehmensbeteiligung nicht zwingend zu einer abhängigen Beschäftigung, jedoch sei in diesen Fällen von einer abhängigen Beschäftigung nur in sehr begrenzten Einzelfällen auszugehen. Ein solcher Ausnahmefall könne z.B. bei Familienunternehmen vorliegen, wenn die familiäre Verbundenheit der beteiligten Familienmitglieder zwischen ihnen ein Gefühl erhöhter Verantwortung schaffe und es aufgrund der familienhaften Rücksichtnahme an der Ausübung eines Direktionsrechtes völlig mangele. Im vorliegenden Fall gelange die Kammer aufgrund einer Gesamtwürdigung zu der Feststellung, dass die Umstände, die für eine abhängige Beschäftigung des Klägers sprächen, überwögen. Ein maßgeblicher rechtlicher Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft aufgrund seiner Gesellschafterstellung habe beim Kläger nicht vorgelegen. Der Kläger verfüge nur über 15% des Stammkapitals der Beigeladenen. Beschlüsse würden nach dem Gesellschaftervertrag in der Gesellschafterversammlung jedoch mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen getroffen. Der Kläger habe im Unternehmen zudem lediglich eine Prokuristen- und keine Geschäftsführerstellung inne. Insgesamt besitze der Kläger danach nicht die Rechtsmacht, seine Weisungsgebundenheit als Angestellter der Gesellschaft aufzuheben oder abzuschwächen. Die rechtlich bestehende Abhängigkeit werde auch nicht durch die tatsächlichen Verhältnisse so überlagert, dass eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide. Der Kläger erhalte eine feste monatliche Vergütung und habe Anspruch auf Fortzahlung des Gehalts im Krankheitsfall und bezahlten jährlichen Erholungsurlaub. Dass der Kläger die Entwicklungsabteilung und die Abteilungen für Standardsoftware und Systemtechnik der Beigeladenen möglicherweise selbstständig leite, ohne an Weisungen gebunden gewesen zu sein, führe nicht zu einer anderen Beurteilung. Es handele sich hierbei um eine Eigenschaft, die in der Regel eine leitende Stellung mit sich bringe und die als solche nicht jeden leitenden Angestellten zu einem Unternehmer mache. Dass das Arbeitsverhältnis möglicherweise durch freundschaftliche Rücksichtnahme zwischen Kläger und Geschäftsführer gekennzeichnet sei und daher das Weisungsrecht verfeinert ausgeübt worden sei, stehe einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Die Kammer vermöge insbesondere nicht zu erkennen, dass der Kläger die Geschäfte der Beigeladenen faktisch wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken führe, Geschäftspolitik betrieben habe, strategische Entscheidungen gefällt habe und die gegebene Betriebsordnung für ihn nicht bestimmend gewesen sei, zumal der Geschäftsführer C.S. selbst qualifizierte Branchenkenntnisse besitze und das Unternehmen mit aufgebaut habe. Anderes wäre auch nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe seit dem Jahr 2006 bei der Umschichtung der Gesellschafteranteile nicht mehr, sondern weniger Gesellschaftsanteile erhalten. Er habe damals Gesellschaftsanteile abgegeben und sei nur zu einem (weiteren) Prokuristen bestellt worden. Dies alles seien gewichtige Indizien, die für eine abhängige Beschäftigung und gegen ein Unternehmerrisiko des Klägers sprächen. Auch die zusätzlich zum Arbeitsentgelt gewährte Gewinnbeteiligung führe zu keinem Unternehmerrisiko, denn diese sei angesichts des dem Kläger zustehenden festen Monatsgehalts dem Wagniskapital nicht gleichzusetzen, sondern Ausdruck auch bei Arbeitnehmern verbreiteter leistungsorientierter Vergütungsbestandteile. Bei dem Kläger bestehe nicht die Gefahr, die Arbeitskraft ohne Gegenleistung einzusetzen. Die Gewinnbeteiligung sei nicht mit einem Verlustrisiko verbunden und sei im Übrigen bei Angestellten mit herausgehobener Verantwortungsposition nicht unüblich. Was die vom Kläger geltend gemachten Bürgschaften und Darlehen angehe, stammten diese noch aus der Zeit vor der hier streitigen Tätigkeit ab dem Jahr 2006. Im Übrigen widersprächen auch diese der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers nicht. Nach der Rechtsprechung sei zwar z.B. die Gewährung eines Darlehens durch einen Arbeitnehmer an den Arbeitgeber nicht typisch, andererseits seien solche Leistungen auch nicht ausgeschlossen (unter Verweis auf Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 17. Mai 2001 - B 12 KR 34/00 R - SozR 3-2400 § 7 Nr. 17). Der Kläger erhalte für seine Tätigkeit ein zu versteuerndes und als sozialversicherungspflichtig geführtes Gehalt, welches als Betriebsausgabe verbucht werde. Die keineswegs geringen Bezüge des Klägers hätten Entgeltfunktion und versetzten ihn in die Lage, seinen Lebensunterhalt davon eigenständig zu bestreiten. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass der Kläger etwa die Höhe seiner Bezüge in ähnlicher Weise habe bestimmen können, wie ein Firmeninhaber die Höhe seiner Entnahmen bestimmen könne. Im Hinblick auf diese kontinuierlichen und seit 2006 nur leicht angestiegenen monatlichen Zahlungen folge, dass der Kläger keine Teilhabe am Unternehmensrisiko in dem Sinne getroffen habe, dass bei ihm der Erfolg seines persönlichen Arbeitseinsatzes jeweils ungewiss gewesen sei. Schließlich habe sich der Kläger im Fragebogen der Beklagten gegenüber selbst als angestellter Arbeitnehmer eingeschätzt.

Gegen dieses ihm am 13. Oktober 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10. November 2008 Berufung eingelegt. Das SG sei bei der Gesamtwürdigung aller Umstände fälschlich zu der Feststellung gelangt, dass eine abhängige Beschäftigung vorliege. Zunächst sei rechtsfehlerhaft, dass nur in Einzelfällen bei geringfügiger Gesellschafterbeteiligung von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen sei. Sinn und Zweck der erforderlichen Gesamtwürdigung sei hier gerade die unvoreingenommene Untersuchung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Das SG habe die langjährige enge und freundschaftliche Verbundenheit zwischen ihm (dem Kläger) und dem Gesellschafter C.S. außer Betracht gelassen. Sie beiden hätten im selben Unternehmen seit Jahren freundschaftlich zusammengearbeitet. Bereits wegen dieser gemeinsamen Historie scheide eine abhängige Beschäftigung aus. Im Übrigen sei er, der Kläger, auch in den Betrieb der Beigeladenen nicht als Arbeitnehmer eingegliedert. Aus den Angaben seiner selbst sowie des Gesellschafters C.S. und des Zeugen T.H. habe sich eindeutig ergeben, dass er keine fremdbestimmten Tätigkeiten für die Beigeladene erbracht habe. Vielmehr sei es umgekehrt. Er selbst ersinne in eigener Verantwortung für die Beigeladene, welche Produkte und Leistungen von dieser am Markt angeboten werden sollten. Diese Ideen seien stets lediglich einer Prüfung im Hinblick auf ihre betriebswirtschaftliche Rentabilität unterzogen worden. Sei diese bejaht worden, seien seine Ideen umgesetzt worden. Auch habe er stets eigenständig entschieden, wo er seine Tätigkeiten ausübe. Er verfüge über ein voll ausgestattetes "Home-Office". Auch seien seine wesentlichen Spezialkenntnisse durch das SG falsch eingeschätzt worden. In den Bereichen Entwicklung, Standardsoftware und Systemtechnik verfüge nur er über das erforderliche Spezialwissen. Die besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse seiner Person würden anhand verschiedener Projekte (insbesondere der Aufbereitung von Daten im Format SQL für die sogenannte "Rote Liste" - Arzneimittelverzeichnis für Deutschland -, der Software MMpro, der Projekte "Licence protector" sowie "Multimedia protector") offenkundig. Daher habe er die Herrschaftsmacht im Unternehmen über den gesamten operativen Bereich mit Ausnahme der Spartenfinanzen und des Vertriebs gehabt. Aufgrund dieser singulären Stellung wäre es ihm auch ohne Weiteres möglich gewesen, ihm nicht genehme Weisungen zu ignorieren bzw. nach eigenem Gutdünken umzusetzen. Es seien ihm jedoch seitens der Beigeladenen von vornherein keinerlei Weisungen erteilt worden. Er selbst sei es vielmehr gewesen, der die Geschicke der Beigeladenen maßgeblich bestimmt habe. Neben seiner Leitungsmacht im Unternehmen der Beigeladenen und bei deren Tochtergesellschaften, welche ganz erheblich über die eines gewöhnlichen leitenden Angestellten hinausgegangen seien, habe er insbesondere im Bereich der Unternehmensakquise ein entscheidendes Mitspracherecht gehabt. Dies habe auch C.S. in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Maßgeblich sei insoweit der Erwerb der Firma Netserve GmbH, die mittlerweile unter dem Firmennamen der Beigeladenen firmiere. Dies zeige, welchen unternehmerischen Einfluss er selbst auf die Beigeladene habe und welches unternehmerische Risiko er mit diesem Einfluss trage, zumal er diese Entscheidung gegen den Willen des C.S. habe durchsetzen können. Es spiele dabei keine Rolle, welchen Anteil am Stammkapital der Beigeladenen er selbst halte. Seine Nichtbestellung zum Geschäftsführer sei vor dem Hintergrund der Aufgabenteilung zwischen dem Gesellschafter C.S. und ihm selbst absolut plausibel und sachgerecht. Der Gesellschafter C.S. sei von Beginn der Unternehmensgründung an für den Sektor Finanzen verantwortlich gewesen und deshalb auch stets erster Ansprechpartner für die Banken. Zudem trage er weiteres unternehmerisches Risiko durch Übernahme von Bürgschaften und Gewährung von Darlehen für die Beigeladene. Auch den dadurch auf die Beigeladene erworbenen Einfluss schätze das SG fälschlich gering ein. Der Sachverhalt sei insoweit insbesondere anders gelagert als in der Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 15. August 2008 (L 4 KR 4577/06). Anders als bei Ehegatten bestünden Banken bei fremden Dritten, auch wenn diese einander freundschaftlich verbunden seien, eben nicht auf Übernahme von Mithaftung, weil anders als zwischen Ehegatten Vermögensübertragungen zwischen Freunden eben nicht einfach so vorgenommen würden.

Im Verlaufe des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zur Umsetzung des Urteils des BSG vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R) weitere Ermittlungen zur Einkommenssituation des Klägers durchgeführt und insbesondere Lohnunterlagen (Verdienstbescheinigungen) ab dem 01. Mai 2008 sowie Beschlüsse der Gesellschaft hinsichtlich einer anderen Vergütung als Prokurist bzw. Nachweise über das Ende der Tätigkeit als Prokurist erbeten. Der Kläger hat daraufhin den am 27. Dezember 2007 mit der S. GmbH geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrag vorgelegt, zu deren Bestandteil auch ein am 23. März 2009 vereinbarter Gehaltsverzicht zugunsten der Beigeladenen geworden ist. Danach betrage das von der Beigeladenen bezogene Entgelt nur € 5.841,00 brutto monatlich. Zudem hat der Kläger Lohn-/Gehaltsabrechnungen aus der Zeit von Mai 2008 bis April 2010 der S. GmbH und einen Ausdruck des Handelsregisters über die S. GmbH vom 28. Oktober 2010 vorgelegt.

Die Beklagte hat mit Bescheid vom 11. Mai 2011 ihren Bescheid vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08. Januar 2008 abgeändert und festgestellt, dass in der seit 01. Januar 2006 ausgeübten Beschäftigung als mitarbeitender Gesellschafter (Prokurist) bei der Beigeladenen auch seit dem 01. Mai 2008 Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe, nicht dagegen in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung.

Ferner hat die Beklagte im Hinblick auf die Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung des Senats ihren Bescheid vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 08. Januar 2008 sowie ihren Bescheid vom 11. Mai 2011 insoweit aufgehoben, als sie die Zeit ab 01. Januar 2008 betreffen. Der Kläger hat dieses Teilanerkenntnis angenommen und insoweit der Rechtsstreit für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 17. September 2008 und den Bescheid der Beklagten vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08. Januar 2008 sowie den Bescheid vom 11. Mai 2011 in der Fassung des Teilanerkenntnisses vom 21. Oktober 2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger in seiner Tätigkeit vom 01. Januar 2006 bis 31. Dezember 2007 bei der Beigeladenen nicht versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Anhand des Vortrags des Klägers selbst im Verlaufe des Berufungsverfahrens, wonach dessen Ideen einer betriebswirtschaftlichen Rentabilitätsprüfung unterzogen würden, komme gerade zum Ausdruck, dass das letzte Entscheidungsrecht bei C.S., nicht dagegen beim Kläger gelegen habe. Eine Herrschaftsmacht, wie vom Kläger angegeben, unter Aussparung der Herrschaft über die Finanzen, erscheine nicht als die Macht eines selbstständigen Unternehmers, sondern als die eines leitenden Angestellten.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten und die Gerichtsakte Bezug genommen.