Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig; sie ist unter Beachtung der maßgeblichen Form- und Fristvorschriften (§ 151 Abs. 1 und 2 SGG) eingelegt worden. Die Berufung ist aber unbegründet.

Zulässiger Gegenstand des Rechtsstreits sind die Bescheide der Beklagten vom 27.11.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.07.2009. Ebenfalls Verfahrensgegenstand ist der während des Klageverfahrens ergangene Bescheid vom 12.04.2010. Das folgt aus § 96 Abs. 1 SGG (vgl. Urteil des Senats vom 24.11.2010 - L 5 KR 357/10 - m.w.N.). Mit diesem Ergänzungsbescheid hat die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers in seiner Beschäftigung als Facharzt bei der Beigeladenen zu 1 zur Arbeitslosenversicherung sowie zur Kranken- und Pflegeversicherung an den dort genannten einzelnen Tagen festgestellt.

Die Beklagte war für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) können die Beteiligten - in der Regel der Dienstgeber und der Dienstnehmer - schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatte der Kläger bei der Beklagten gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.

Die getroffenen Feststellungen sind auch materiell rechtmäßig. Der Kläger übte seine Tätigkeit als Anästhesist bei der Beigeladenen zu 1 in der streitgegenständlichen Zeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus, die grundsätzlich die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung begründet. Die Beklagte hat insoweit aber festgestellt, dass der Kläger von der Rentenversicherungspflicht befreit war, so dass diese nicht in Streit steht.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Arbeitslosenversicherung sowie der Kranken- und Pflegeversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III -, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI -).

Die Beschäftigung wird in § 7 SGB IV gesetzlich näher definiert. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSGE 38, 53, 57 = SozR 4600 § 56 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG, Urteil vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R -, veröffentlicht in [...]). Demgegenüber ist die selbständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (siehe zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung Bundesverfassungsgericht <BVerfG>, Kammerbeschluss vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96 - = SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 08.08.1990 - 11 RAr 77/89 - und vom 08.12.1994 - 11 RAr 49/94 - jeweils veröffentlicht in [...]). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteile vom 01.12.1977 - 12/3/12 RK 39/74 -; vom 04.06.1998 - B 12 KR 5/97 R -; vom 10.08.2000 - B 12 KR 21/98 R - jeweils m.w.N. veröffentlicht in [...]).

Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 25.01.2006 - B 12 KR 30/04 R -, veröffentlicht in [...]). Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer rechtlich unzulässig gestalteten Zusammenarbeit ist damit nicht ausgeschlossen. Sie kann aber nicht angenommen werden, wenn die tatsächlichen Verhältnisse der Ausübung der Tätigkeit nicht zur Qualifizierung als unzulässige selbständige Tätigkeit zwingen, sondern auch die Bewertung als abhängige Tätigkeit zulassen. So liegt der Fall hier.

Wie sich aus den Darlegungen des SG ergibt, lässt die tatsächliche Tätigkeitsausübung des Klägers als nicht niedergelassener Anästhesist, der ärztliche - stationäre und ggfs. auch ambulante - Leistungen nicht in eigenem Namen, sondern für ein Krankenhaus erbracht hat, nach den obigen Grundsätzen entgegen der vertraglichen Gestaltungsabsicht des Klägers und der Beigeladenen zu 1 die Beurteilung als abhängige Tätigkeit jedenfalls zu. Hierauf nimmt der Senat gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug.

Eine andere Beurteilung scheidet nach den obigen Grundsätzen hier aus, weil die streitige ärztliche Tätigkeit jedenfalls von einem nicht niedergelassenen Arzt, wie dem Kläger, aus rechtlichen Gründen auch nur als abhängige Beschäftigung ausgeübt werden darf. Eine solche abhängige Beschäftigung war dementsprechend auch Voraussetzung dafür, dass die Beigeladene zu 1, wie beabsichtigt und erfolgt, für die Tätigkeit des Klägers Vergütungen der gesetzlichen Krankenversicherungen in Anspruch nehmen konnte.

Die streitige Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten bestand nach seinem Vortrag, von dem der Senat ausgeht, darin, dass er anästhesiologische Leistungen bei Operationen sowie intensivmedizinische Leistungen auf der Intensivstation im Rahmen von Tagesdiensten sowie Bereitschafts- oder Rufdienste, in dem sich aus den vorliegenden Abrechnungen ergebenden Umfang (vgl. auch unten), von aufgrund von Urlaub oder Krankheit ausgefallenen Ärzten in der Hauptabteilung der Beigeladenen zu 1 übernahm. Damit hat der Kläger ärztliche Behandlungen vorgenommen bzw. sich hierfür bereitgehalten, zu deren Erbringung und Bereithaltung die Beigeladene zu 1 im Rahmen des Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung verpflichtet war.

Diese Aufgaben durfte die Beigeladene zu 1 dem Kläger als nicht niedergelassenem Arzt in rechtlich zulässiger Weise nur im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses übertragen. Denn die Berechtigung eines Arztes zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten in einem Krankenhaus als allgemeine Krankenhausleistung setzt in der Regel die abhängige Beschäftigung in diesem Krankenhaus voraus (I.). Als Ausnahme kommt für die stationäre Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Ärzten und für die ambulante Tätigkeit im Krankenhaus nur die Kooperation mit niedergelassenen Vertragsärzten in Betracht (II).

I. Krankenhauspersonal

Das zugelassene Krankenhaus ist nach § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V im Rahmen seines Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung der Versicherten verpflichtet. Bei der Krankenhausbehandlung stehen Leistungen im Vordergrund, die in bestimmten Fällen für die Gewährleistung der Volksgesundheit unerlässlich, jedoch vom niedergelassenen Arzt im Regelfall nicht zu erbringen sind, weil sie - wie insbesondere die stationäre Versorgung der Patienten und/oder das interdisziplinäre Zusammenwirken unterschiedlicher Fachrichtungen bei Diagnose und Behandlung - die Möglichkeiten eines niedergelassenen Arztes regelmäßig überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in [...]). Die Krankenhausbehandlung umfasst gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung. Diese erfolgt in der Regel durch angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses. Der angestellte Arzt in Krankenhäusern (bzw. Kliniken) oder Sanatorien hat sich traditionell als zweite Berufsausübungsform neben dem Beruf des niedergelassenen Arztes (vgl. unten) entwickelt. Er ist ein in Rechtstradition und allgemeiner gesellschaftlicher Anschauung durch eine hierarchische Struktur geprägter, typischer ärztlicher Beruf (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in [...]). Die hierarchische Struktur ist nicht nur traditionell gewachsen, sondern ist auch im Interesse der Volksgesundheit bedeutsam, wobei ein hohes Maß ärztlicher Eigenverantwortung auf Grund der Leitung durch einen ärztlichen Direktor, der fachlich vom Betreiber unabhängig ist, gewährleistet wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.11.1993 - I ZR 281/91 -, m.N. veröffentlicht in [...]). Dieser ärztliche Leitungsvorbehalt (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) ist maßgeblich für die Organisation und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Die Organisation der gesamten Betriebsabläufe in fachlich-medizinischer Hinsicht sowie die im Krankenhaus erbrachten Leistungen müssen ärztlich gesteuert werden (vgl. BSG, Urteil vom 22.04.2009 - B 3 P 14/07 R - unter Hinweis auf Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Dies schließt die ständige ärztliche Verantwortung eines im Krankenhaus tätigen Arztes für jede einzelne Behandlung ein, die nach einem ärztlichen Behandlungsplan durchgeführt werden muss (Wahl in: jurisPK-SGB V, § 107 Rn. 22 und 27). Hierfür ist in personeller Hinsicht eine ausreichende Ausstattung mit jederzeit verfügbarem ärztlichem - und weiterem - Personal (§ 107 Abs. 1 Nr. 3 SGB V) erforderlich. Wenn der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese Vorgabe, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, statusneutral ist (BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG); vgl. unten), überzeugt diese Annahme nicht, da die jederzeitige Verfügung über die Arbeitskraft von Mitarbeitern, hier von Ärzten, nur im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen denkbar ist. Denn für den selbständig Tätigen ist es gerade kennzeichnend, dass er selbst über seine Arbeitskraft verfügt und damit für einen bestimmten Auftraggeber nicht jederzeit verfügbar ist. Ebenso ergibt sich aus der erforderlichen Organisation der arbeitsteiligen Aufgabenwahrnehmung die Notwendigkeit der Einhaltung von Dienstplänen und der Abstimmung von Arbeitsabläufen sowie aus der dargestellten ärztlichen Verantwortungsstruktur die Einbindung in einen Behandlungsplan und das fachliche Weisungsrecht des Chefarztes (vgl. hierzu Biermann, Landauer, Mertens, Sorgatz, "Outsourcing" oder "sola dosis facit venenum", in: Entschließungen, Empfehlungen, Vereinbarungen der DGAI, Stand 19.07.2011, S. 95, 98 f. sowie das Positionspapier der DKG "Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 15ff.; kritisch hierzu die Stellungnahme des Bundesverbands der Honorarärzte www.bv-honoraraerzte.de/live/bv-honoraraerzte/content/e3208/e3274/e3468/Stellungn_RS_DKG.pdf), dass die ärztliche Versorgung im Krankenhaus durch angestellte Ärzte erfolgen muss, da nur diese verbindlich in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses eingebunden werden können. Der sich hieraus ergebende Regelfall, dass Krankenhäuser mit angestelltem oder beamteten Personal arbeiten, entspricht zudem auch dem Ziel der Qualitätssicherung; denn bei eigenem Personal kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem Maßstab höchstmöglicher Qualifikation ausgewählt, angeleitet und überwacht wird. Auch der Gesichtspunkt der Transparenz der Leistungserbringung aus der Perspektive des Patienten spricht für diese Sicht (BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in [...]).

Dass die ärztliche Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus dem Berufsbild des angestellten oder beamteten Arztes zuzuordnen ist, liegt auch dem Vergütungsrecht für die stationäre Behandlung zugrunde, wonach die zu vergütenden allgemeinen stationären Krankenhausleistungen und Wahlleistungen durch das Krankenhauspersonal erbracht werden und Leistungen eines nur punktuell hinzugezogenen (Vertrags-)Arztes, der nicht zugleich Beschäftigter des Krankenhauses ist, nur im Rahmen einer abschließenden Ausnahmeregelung in die Vergütung einbezogen werden. § 2 KHEntgG/BPflG bestimmten hierzu in Absatz 1 Satz 1 - für den streitgegenständlichen Zeitraum in den bis zum 31.12.2012 geltenden Fassungen -a.F.-, dass zu vergütende stationäre Krankenhausleistungen insbesondere ärztliche Behandlung, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sind, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Diese Regelungen erfassen den Regelfall der nach dem KHEntgG bzw. BPflG zu vergütenden stationären ärztlichen Leistungen, die das Krankenhaus mit eigenem ärztlichen Personal in den Hauptabteilungen erbringt. Abzugrenzen hiervon sind die Leistungen von Belegärzten (Satz 2). Ausnahmen u.a. für die Hinzuziehung Dritter enthält Absatz 2 (s. unten).

Für die Wahlleistungen als Teil der stationären Krankenhausleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG bzw. § 2 Abs. 1 Satz 1 BPflG wird dieses Verständnis der Vorschrift durch die spezielle Vorschrift des § 17 Abs. 3 KHEntgG für Wahlleistungen bestätigt, die unverändert geblieben ist. Danach erstreckt sich eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Damit gilt auch für Wahlleistungen, dass sie grundsätzlich von dem angestellten oder beamteten Personal des Krankenhauses zu erbringen sind, wobei lediglich eine Einschränkung dieses Personenkreises im Hinblick auf die Abrechnungsberechtigung vorgenommen wird (a.A. für Wahlleistungen LG Würzburg, Beschluss vom 22.05.2012 - 42 S 409/12 -, veröffentlicht in [...]; vgl. hierzu kritisch Walter, jurisPR-MedizinR 7/2012 Anm. 5; ablehnend Clausen, MedR 2013, 57-58).

Diese Auslegung wird durch die Systematik der Regelung bestätigt. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG sieht als Ausnahme vom Regelfall vor, dass vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in [...]). Dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis würde leerlaufen, wenn jeder im Krankenhaus tätige Arzt bzw. Vertragsarzt bereits nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG/BPflG vergütungsfähige stationäre Krankenhausleistungen erbringen könnte. Hierfür muss es sich vielmehr um einen wenigstens teilzeitig am Krankenhaus beschäftigten und sozialversicherten oder dort beamteten Arzt handeln (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, zur Auslegung des § 7 Abs. 4 Satz 2 AOP-Vertrag a.F. und zur Unanwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG auf ambulante Leistungen des Krankenhauses, veröffentlicht in [...]).

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der zum 01.01.2013 in Kraft getretenen Neuregelung. In der seit dem 01.01.2013 geltenden Neufassung lauten § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG:

"Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung ... ." Diese Änderung lässt die Annahme, der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass Krankenhäuser bei der Erbringung von Krankenhausleistungen auf Honorarärzte - wie den Kläger (vgl. unten) - zurückgreifen dürfen, entgegen gegenteiliger Vorstellung (so der Bundesverband der Honorarärzte, der im Hinblick auf die mit dem neu eingefügten Absatz 3 geforderte Qualitätssicherung ein Qualitätszertifikat für Honorarärzte vorsieht, vgl. Dr. med. Schäfer, Erster Vorsitzender und Geschäftsführer des Bundesverbandes der Honorarärzte, Honorararztwesen in Deutschland: Die Qualitätsfrage, in: Dtsch. Ärztebl. 2012, 109 (46): A-2290 / B-1865 / C-1829) nicht zu. Ihr steht zunächst die dargelegte Systematik des § 2 KHEntgG/BPflG entgegen, der zwischen den vom Krankenhauspersonal zu erbringenden Leistungen in Absatz 1 als Regelfall und der Leistungserbringung durch selbständige Dritte in Absatz 2 als Ausnahme unterscheidet. Aus Wortlaut und Gesetzesbegründung lässt sich nicht herleiten, dass hier eine die unverändert gebliebene Bestimmung des Absatzes 2 Nr. 2 erweiternde Regelung in Absatz 1 aufgenommen werden sollte. Der Wortlaut der Neuregelung lässt insbesondere nicht erkennen, dass nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des Absatzes 1 auch überhaupt nicht angestellte Ärzte sein können. Der Vergleich mit der Formulierung in den §§ 18 KHEntgG, 121 Abs. 2 SGB V, die Belegärzte als nicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte definieren, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus stationär zu behandeln, spricht vielmehr dagegen, dass in § 2 Abs. 1 KHEntgG/BPflG die Behandlung von Krankenhauspatienten auch durch nicht angestellte Ärzte ermöglicht werden sollte. Denn, wie der Vergleich zeigt, hätte es in diesem Falle des Begriffs "fest" nicht bedurft, dagegen hätte das Gesetz aber zumindest auch eine anderweitige - nicht durch die Anstellung - vermittelte Berechtigung des Arztes oder des MVZ (vgl. zur Erteilung einer Belegarztanerkennung an ein MVZ BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 15/10 R - veröffentlicht in [...]) zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten im Krankenhaus regeln oder tatbestandlich voraussetzen müssen, in deren Rahmen auch die Gesamtverantwortung des Krankenhauses gewährleistet sein müsste (vgl. auch § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V, der die Kooperation mit "ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzten" vorsieht).

Auch in der Gesetzesbegründung findet die gegenteilige Ansicht keine hinreichende Stütze.

Zu Absatz 1 Satz 1

Mit der Regelung wird ausdrücklich gesetzlich verankert, dass Krankenhäuser ihre allgemeinen Krankenhausleistungen auch durch nicht fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen können. Die durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz eingeführte Regelung in § 20 Absatz 2 Ärzte-ZV hat zu unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung darüber geführt, ob das Krankenhaus die ärztliche Behandlung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen nur durch im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte erbringen kann, oder ob hierzu auch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, eingebunden werden können. Die Erbringung und Vergütung von allgemeinen Krankenhausleistungen können nicht vom Status des ärztlichen Personals im Krankenhaus (Beamten- oder Angestelltenverhältnis oder sonstige Vertragsbeziehung) abhängen. Die Vorgaben für Krankenhäuser nach § 107 Absatz 1 Nummer 3 SGB V, jederzeit verfügbares ärztliches Personal vorzuhalten, sind im Übrigen statusneutral. Es ist deshalb auch nicht geboten, die Tätigkeit z.B. von niedergelassenen Ärzten in Krankenhäusern nur über ein Anstellungsverhältnis zu gestatten. Hinzu kommt, dass die Versorgungsrealität insbesondere in strukturell benachteiligten Räumen von Flächenländern flexible Möglichkeiten der Zusammenarbeit von Krankenhäusern mit niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten erfordert, um eine ordnungsgemäße Patientenversorgung sicherzustellen. Zudem entspricht der Einsatz von im Krankenhaus nicht fest angestellten Honorarärzten bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen einer bereits weit verbreiteten Praxis. Hierzu bewirkt die gesetzliche Regelung mehr Rechtssicherheit.

Zu Absatz 3

Die Regelung verankert die Verpflichtung der Krankenhäuser (bei Inanspruchnahme von nicht im Krankenhaus fest angestellten Ärztinnen und Ärzten zur Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen) sicherzustellen, dass die "Honorarkräfte" die fachlichen Anforderungen und Nachweispflichten in dem Umfang erfüllen, wie sie auch für das ärztliche Krankenhauspersonal bestehen. Diese Sicherstellung erstreckt sich z. B. auf die Facharztqualifikation für den jeweiligen Tätigkeitsbereich, das Vorliegen des Fortbildungszertifikats der Ärztekammern, Durchführung einer Einweisung gemäß Medizinprodukte-Betreiberverordnung, die stetige Teilnahme an Instrumenten des Qualitäts-Risikomanagements (z. B. CIRS) im jeweiligen Tätigkeitsbereich, Kenntnisse der Standard- sowie Notfallabläufe und Verfahren im jeweiligen Tätigkeitsbereich, die Kenntnisnahme der einschlägigen Dienstanordnungen im jeweiligen Tätigkeitsbereich und die Übereinstimmung der vereinbarten Tätigkeiten mit den gesetzlichen Regelungen, insbesondere zu Gesundheitsschutz, Gefahrenabwehr und Arbeitszeit.

(BT-Drucks. 17/9992, S. 26 Zu Nummer 3 Buchstabe a (§ 2 KHEntgG)

Allerdings deutet die Bezugnahme auf § 20 Abs. 2 Satz 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) in der Gesetzesbegründung und die Verwendung des Begriffs "nicht fest angestellt" darauf hin, dass der Gesetzgeber auch mit dieser Änderung (zu § 115 a und b SGB V vgl. unten) auf das Urteil des BSG vom 23.03.2011 (- B 6 KA 11/10 R -) reagieren wollte. Das Bundessozialgericht hatte in dieser Entscheidung die mit dem zum 01.01.2007 in Kraft getretenen Vertragsarztrechtsänderungsgesetz erfolgte Ergänzung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch den Satz, dass "die Tätigkeit in oder die Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Krankenhaus ... mit der Tätigkeit des Vertragsarztes vereinbar" ist, darauf ausgerichtet gesehen, den Vertragsärzten im stationären Bereich über nicht patientenbezogene Bereiche wie der Pathologie oder der Tätigkeit als Konsiliararzt hinaus zusätzliche Betätigungen als angestellter Krankenhausarzt und in Medizinischen Versorgungszentren, die mit Krankenhäusern verzahnt sind, zu ermöglichen, woraus aber nicht allgemein die Gestattung aller denkbaren Kooperationsformen zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern abgeleitet werden könne (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in [...]).

Soweit eine Ausnahme nicht anwendbar einschlägig war - z.B. im Falle der Erbringung ambulanter Krankenhausleistungen -, blieb es damit nach der Rechtsprechung des BSG dabei, dass das Krankenhaus ärztliche Leistungen durch fest angestelltes ärztliches Personal erbringt (zum Begriff der Festanstellung vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in [...]). Der Gesetzgeber wollte nun ausweislich der Gesetzesbegründung Rechtsklarheit für die Einbindung nicht fest angestellter Ärztinnen und Ärzte, wie z.B. niedergelassener Ärztinnen und Ärzte schaffen. In welcher rechtlichen Form die auch im neuen Absatz 3 mit der Forderung, dass u.a. die einschlägigen Dienstanordnungen zur Kenntnis genommen und die vereinbarte Tätigkeit mit den gesetzlichen Arbeitszeitregelungen übereinstimmt, sowie aus Gründen der Gesamtverantwortung und des Leitungsvorbehalts vorausgesetzte Einbindung dieser Ärzte erfolgen soll bzw. muss, bleibt aber in der Regelung und der Begründung gänzlich offen.

Geht man nach Wortlaut und Systematik damit davon aus, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG auch nach seiner zum 01.01.2013 erfolgten Änderung weiterhin vergütungsrechtlich den Regelfall aufgreift, dass das Krankenhaus stationäre ärztliche Leistungen durch eigenes ärztliches Personal erbringt, dem gegenüber es nicht als Auftraggeber im Sinne des Absatzes 2, sondern als Arbeitgeber auftritt, dürften nicht fest angestellte Ärzte im Sinne des § 2 Abs. 1 KHEntgG nach § 620 Abs. 3 BGB i.V.m. § 14 TzBfG befristet (oder nach § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB unbefristet angestellte Aushilfskräfte sein, bei denen eine kürzere als die gesetzliche Mindestkündigungsfrist vereinbart werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird). Zu denken ist auch an die Arbeit auf Abruf gemäß § 12 TzBfG (vgl. auch unten).

Ob daneben auch Leiharbeitnehmer als "nicht fest angestellte" Ärzte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind, kann hier offenbleiben (vgl. Positionspapier der DKG "Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 19f.). Bedenken bestehen insofern insbesondere wegen Zahlungen an den Verleiher aus Mitteln der Krankenkassen, die von der Versichertengemeinschaft finanziert werden.

II. Kooperation mit nicht angestellten Ärzten

Hiervon ausgehend kann die streitgegenständliche Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1 als zulässige freiberufliche und von der Beigeladenen zu 1 abrechnungsfähige Tätigkeit nur dann in Betracht kommen, wenn eine Ausnahmeregelung diese Gestaltung zulässt. Ausnahmen von dem Regelfall, dass Krankenhäuser mit eigenem Personal arbeiten, sind nur enumerativ normiert (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in [...]). Eine dieser Ausnahmeregelungen greift hier nicht ein.

Zunächst handelt es sich bei dem vorliegenden Honorarvertrag um keinen Vertrag im Sinne von § 121 Abs. 5 SGB V (eingefügt durch Art. 3 Nr. 5 Krankenhausfinanzierungsreformgesetz vom 17.03.2009, BGBl. I S. 534 mit Wirkung zum 25.03.2009) zur Vergütung der belegärztlichen Leistungen. Diese durch § 121 Abs. 5 SGB V geschaffene Möglichkeit für die Krankenhäuser beschränkt sich auf Belegärzte und ermöglicht den Krankenhäusern nicht, jeden (Vertrags-)Arzt auf der Grundlage eines Honorarvertrages zu Leistungen heranzuziehen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in [...]).

Für die ambulante Tätigkeit des Klägers im Krankenhaus ist, wenn man seine Selbständigkeit unterstellt, auch im Übrigen eine Ausnahme nicht ersichtlich. Insbesondere ließ der "Vertrag nach § 115b SGB V - Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus -" (AOP-Vertrag) im maßgeblichen Zeitraum ambulante Operationen, die von einem Krankenhaus durchgeführt werden, nur zu, wenn sie entweder von einem "Operateur des Krankenhauses" oder von einem am Krankenhaus tätigen Belegarzt durchgeführt werden, wobei die Anästhesieleistungen allerdings jeweils nur von einem Arzt des Krankenhauses erbracht werden dürfen (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in [...]). Zum 01.01.2012 wurde zwar als Reaktion auf das Urteil des BSG vom 24.03.2011 (B 6 KA 6/10 R) in Absatz 1 der Satz angefügt: "In der Vereinbarung ist vorzusehen, dass die Leistungen nach Satz 1 auch auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden können" (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41b, S. 114f.). Eine entsprechende Vertragsanpassung ist inzwischen erfolgt. Auch die ebenfalls mit Wirkung zum 01.01.2012 für vor- und nachstationäre Behandlungen nun mit § 115a Abs. 1 Satz 2 SGB V eingeführte Ausnahme, die allerdings nach Vorstellung des Gesetzgebers lediglich eine gesetzliche Klarstellung zur Flexibilisierung der Zusammenarbeit von Krankenhäusern und Vertragsärzten im Rahmen von Kooperationen bei der vor- und nachstationären Behandlung im Krankenhaus darstellt (BT-Drucks. 17/8005, Zu Nummer 41a, S. 114), beschränkt die Kooperation aber auf ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzte.

1. Keine Kooperation zur Personaleinsparung

Hinsichtlich der Beteiligung an der stationären Behandlung in der Hauptabteilung greift, wie dargelegt, § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG die Ausnahme vom Regelfall auf, indem vom Krankenhaus veranlasste Leistungen Dritter in die Vergütung miteinbezogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R -, veröffentlicht in [...]). Damit wird im stationären Bereich die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit im Krankenhaus als Dritter im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG/BPflG vorausgesetzt. Aus dem Ausnahmecharakter der Regelung ergibt sich aber, dass zunächst besondere Gründe für die Hinzuziehung Dritter vorliegen müssen und ihr Einsatz zur Einsparung eigenen Personals nicht zulässig ist.

Diesem Verständnis der Norm steht die Entstehungsgeschichte nicht entgegen. Die Vorläuferregelung des § 3 BPflV vom 25.04.1973 enthielt noch eine abschließende Aufzählung (BGBl. I, S. 333), die bestimmte, dass mit dem allgemeinen Pflegesatz die allgemeinen Krankenhausleistungen einschließlich der Leistungen von nicht am Krankenhaus angestellten Konsiliarärzten sowie für Leistungen fremder Untersuchungsstellen abgegolten werden sollten (vgl. hierzu Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884]; Bender, Der Einsatz "selbständiger Drittärzte" als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]). Die Aufgabe dieser Einschränkung hat aber an dem grundsätzlichen Ausnahmecharakter der Bestimmung nichts geändert, der weiterhin zu beachten ist. So hat der Gesetzgeber in den Gründen zur Änderung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz (vgl. oben) zwar erkennen lassen, dass er es dem Vertragsarzt sowohl bei einer Tätigkeit in einem als auch bei einer Kooperation mit einem Krankenhaus ermöglichen wollte, auch patientenbezogene Aufgaben zu übernehmen (vgl. oben). Die grundsätzliche Unterscheidung zwischen dem angestellten, der Organisationshoheit des Krankenhauses unterworfenen Arzt und dem Arzt, der in anderer Form mit dem Krankenhaus punktuell kooperiert, hat er dabei aber weiterhin auch im Hinblick auf ihre Bedeutung für die jeweils in Betracht kommenden Aufgaben und Funktionen zugrundegelegt, wie die Nennung des Konsiliararztes, der vom Krankenhaus zur Beratung oder Mitbehandlung herangezogen wird, als Beispiel für die Kooperation zeigt (BT-Drucks 16/2474, Zu Nummer 6 (§ 20 Abs. 2), S. 29).

Damit bleibt es bei dem oben dargelegten Grundsatz, dass das für die Wahrnehmung des Sicherstellungsauftrags erforderliche ärztliche Personal beim Krankenhaus angestellt oder beamtet ist. Dementsprechend scheidet auch eine Kooperation mit Selbständigen, soweit sie Vertretungsdienste an Stelle angestellter Ärzte leisten, aus (vgl. hierzu das Positionspapier der DKG "Selbständigkeit vs. Arbeitnehmerstellung bei Kooperation zwischen Krankenhäusern und Ärzten - Stand 26.05.2011, S. 1, 17).

Nach diesen Grundsätzen war die Beigeladene zu 1 weder berechtigt, den Kläger als Dritten für die Vertretung von urlaubs- oder krankheitsbedingt abwesenden angestellten Ärzten im Krankenhaus selbständig tätig sein zu lassen noch solche Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherung abzurechnen. Darüber hinaus war die Kooperation mit dem Kläger als selbständigem Dritter aber grundsätzlich ausgeschlossen, weil dieser nicht niedergelassen war.

2. Keine Kooperation mit nicht niedergelassenen Ärzten

Jede Form der Kooperation zwischen selbständigen Ärzten bzw. Krankenhäusern und selbständigen Ärzten setzt voraus, dass die kooperierenden Ärzte zur Ausübung des ärztlichen Berufs in selbständiger Form berechtigt sind. Dementsprechend muss der Arzt, der als "selbständiger Dritter" in der Hauptabteilung des Krankenhauses tätig wird, grundsätzlich berechtigt sein, außerhalb dieses Krankenhauses Patienten zu behandeln. Nur auf dieser Grundlage kann das Krankenhaus ihm außerhalb einer Anstellung im Rahmen einer Kooperation dazu berechtigen, auch - eigene oder fremde - Patienten im Krankenhaus zu behandeln.

Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger nicht. Der Kläger hat sich im streitgegenständlichen Zeitraum als freier (d.h. nicht niedergelassener und nicht - anderweitig - angestellter) Honorararzt verstanden, der gegen ein vereinbartes Honorar Krankenhausleistungen erbracht hat. Der Kläger und die Beigeladene zu 1 haben im Hinblick auf die streitgegenständliche Tätigkeit kein Beschäftigungsverhältnis begründen wollen. Dies findet eindeutigen Ausdruck in § 2 ihres Honorarvertrages, in dem die Vertragsparteien bestimmt haben, dass der Kläger als Auftragnehmer seine Tätigkeit freiberuflich ausübt und kein Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1 als Auftraggeber im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechts sei.

Solche Honorarverträge von Honorarärzten kommen u.a. durch Vermittlung von Agenturen zustande (wie z.B. die vom Kläger genannten "Facharztagentur" und "Hire a doctor" oder "Die Freien Anaesthesisten", die auf ihrer Internet-Webseite www.diefreienanaesthesisten.de u.a. ausführen: Honorarärzte sind eine relativ neue Erscheinung im deutschen Gesundheitswesen. Frei nach Hannes Wader "Heute hier, morgen dort" arbeiten sie in Kliniken und Praxen für einen vorher festgelegten Stunden- oder Tagessatz und helfen so, die durch den Ärztemangel entstehenden Lücken zu kompensieren). Nach der Darstellung dieser Form der Berufsausübung durch den Bundesverband der Honorarärzte (http://www.bv-honoraraerzte.de/content/e3123/ Stand: 08.06.2011) nutzen viele Honorarärzte eine solche Tätigkeit für das Sammeln von Erfahrungen an unterschiedlichen Einsatzorten, vergleichbar mit "reisenden Handwerkern". Sie fänden Gefallen an einer beruflichen Unabhängigkeit, die sie so im Angestelltenverhältnis oder in einer Niederlassung als Kassenarzt aktuell nicht finden würden. Dieses Selbstverständnis der Honorarärzte legt auch die Positionsbestimmung der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung "Honorarärztliche Tätigkeit in Deutschland" Stand: April 2011 zugrunde.

Diese Form der selbständigen Ausübung des freien ärztlichen Berufs widerspricht aber dem gesetzlich und gewohnheitsrechtlich fixierten Berufsbild jedenfalls dann, wenn es an einer Niederlassung fehlt (hinsichtlich der Vermittlungsgebühren, die unmittelbar oder mittelbar aus Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung finanziert werden, bestehen die gleichen Bedenken wie hinsichtlich der Vergütung des Verleihers s. oben).

a) Die Niederlassung als berufsrechtliche Voraussetzung der freiberuflichen Ausübung des Arztberufs

Das ärztliche Berufsrecht bindet, von der Berufsausübung als freiberuflicher Arzt (§ 1 Abs. 2 MBO) oder als angestellter Arzt bzw. beamteter Arzt (§§ 19, 23 MBO) ausgehend, die selbständige ambulante Tätigkeit von jeher an die Niederlassung. Die Grundregelung für die Ausübung des Arztberufs als freier Beruf enthält § 17 Abs. 1 Musterberufsordnung (MBO). Dieser Regelung entsprechen § 17 Abs. 1 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg in der Neufassung vom 09.02.2005 und der Berufsordnung der Landesärztekammer Rheinland-Pfalz Baden-Württemberg in der Neufassung vom 20.04.2005 und 09.11.2005, wonach die freiberufliche Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit an die Niederlassung gebunden ist. Weiterhin ist nach Absatz 3 dieser Vorschrift die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit im Umherziehen berufsrechtswidrig. Es kann dabei offenbleiben, in welcher oder welchen Ärztekammern der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum Mitglied war (zu dieser Fragestellung vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).

Zum Zwecke der aufsuchenden medizinischen Gesundheitsversorgung kann die Bezirksärztekammer auf Antrag von der Verpflichtung nach Absatz 1 Ausnahmen gestatten, wenn sichergestellt ist, dass die beruflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und die Berufsordnung beachtet wird. Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem Verweis auf Absatz 1 um ein redaktionelles Versehen handelt und eine Ausnahme von Satz 1 zugelassen werden sollte (so z.B. die Umsetzung in Bayern) oder ob die Ausnahme sowohl für die Niederlassung als auch für das Umherziehen gelten sollte (so die Umsetzung in Nordrhein-Westfalen). Denn die Voraussetzungen dieser Regelung dürften nur für die hausärztliche Versorgung vorliegen. Eine Ausnahme auf dieser Grundlage kommt jedenfalls bei anästhesiologischen Leistungen nicht in Betracht.

Berufsrechtlich ist damit auch der Anästhesist, der nur anästhesiologische Leistungen erbringt, verpflichtet, einen Ort der Niederlassung zu wählen (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis - Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 109 f.). Niederlassung bedeutet die genehmigungsfreie Einrichtung einer mit den notwendigen räumlichen, sächlichen und personellen Voraussetzungen ausgestatteten Sprechstelle zur Ausübung ärztlicher Tätigkeit an einem - im wesentlichen - frei gewählten Ort, mit der Folge, dass der Arzt in der Ausübung seiner Tätigkeit an diesen Niederlassungsort gebunden ist (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis - Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110; Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 2). Die Niederlassungspflicht ist nicht lediglich die Kehrseite des Verbotes, den ärztlichen Beruf im Umherziehen auszuüben. Der ärztliche Beruf soll nicht nur überhaupt ortsgebunden, er soll im Grundsatz nur an einem Ort ausgeübt werden. Zweck dieser Beschränkung ist, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist. Es soll verhindert werden, dass der Arzt zum Pendler wird (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in [...]). Dementsprechend war es Ärzten lange Zeit grundsätzlich nicht gestattet, an mehreren Stellen Sprechstunden abzuhalten. Andere Orte, an denen der Arzt außerhalb seines Praxissitzes ambulant ärztlich tätig sein durfte, waren lediglich die Zweigpraxis und ausgelagerte Praxisräume (§ 18 MBO in der Fassung bis zum 107. Deutschen Ärztetag - zu den Änderungen vgl. unten).

Dass nicht allein geänderte Anschauungen oder die Natur einer Tätigkeit die Niederlassungspflicht als solche entfallen lässt, ergibt sich aus den erfolgten Anpassungen und Ausnahmeregelungen bezüglich der grundsätzlichen Bindung der ärztlichen Tätigkeit an den Ort der Niederlassung. So hat der Satzungsgeber im Rahmen der Neufassung der §§ 17 ff. MBO durch den 107. Deutschen Ärztetag 2004 eine Tätigkeit an zwei "weiteren Orten" bei Vorkehrungen für eine ordnungsgemäße Versorgung an jedem Ort (§ 17 Abs. 2 LBO) berufsrechtlich gestattet. Diese Regelung wurde für das Vertragsarztrecht in § 24 Abs. 3 Ärzte-ZV mit Wirkung zum 01.01.2007 umgesetzt, wonach vertragsärztliche Tätigkeiten außerhalb des Vertragsarztsitzes an weiteren Orten zulässig sind, wenn und soweit 1. dies die Versorgung der Versicherten an den weiteren Orten verbessert und 2. die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten am Ort des Vertragsarztsitzes nicht beeinträchtigt wird. Auf eine zahlenmäßige Begrenzung wurde bewusst verzichtet. Der Gesetzgeber wollte zur Herstellung effizienter und auch medizinisch sinnvoller Versorgungsstrukturen über die im ärztlichen Berufsrecht erfolgte Liberalisierung insoweit hinausgehen (BT-Drucks. 16/2474, II. 1. S. 16; zu Nummer 7a S. 30).

Im Nachgang hierzu wurde § 15a BMV-Ä zum 01.07.2007 eingeführt. Dieser bestimmte, dass der Vertragsarzt unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 an weiteren Orten vertragsärztlich tätig sein kann. Ausgehend von dem Vertragsarztsitz als Betriebsstätte ist dabei jeder Ort einer weiteren Tätigkeit des Vertragsarztes eine Nebenbetriebsstätte der vertragsärztlichen Tätigkeit. Dies gilt auch für die Tätigkeit als angestellter Arzt bei einem niedergelassenen Kollegen oder in einem MVZ. Betriebsstätten des Belegarztes sind sowohl die Arztpraxis als auch das Krankenhaus. Über den Begriff der Nebenbetriebsstätte wurde die Genehmigungsbedürftigkeit der vertragsärztlichen Tätigkeit an weiteren Orten (§ 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä) hergestellt.

Für Anästhesisten bestimmt § 15a Abs. 2 BMV-Ä/EKV-Ä, dass Tätigkeitsorte, an denen diese vertragsärztliche Leistungen außerhalb ihres Vertragsarztsitzes erbringen, als Nebenbetriebsstätten gelten. Werden nur anästhesiologische Leistungen erbracht, ist hierfür die Genehmigung zu erteilen, wenn die Versorgung durch die Anzahl der Nebenbetriebsstätten nicht gefährdet ist. Weiterhin bestimmt § 17 Abs. 1b BMV-Ä, dass für Anästhesisten und Belegärzte § 17 Abs. 1a BMV-Ä, wonach der sich aus der Zulassung des Vertragsarztes ergebende Versorgungsauftrag dadurch zu erfüllen ist, dass der Vertragsarzt an seinem Vertragsarztsitz persönlich mindestens 20 Stunden wöchentlich in Form von Sprechstunden zur Verfügung steht, nicht gilt.

Diese vertragsarztrechtlichen Regelungen können für die Berücksichtigung der Besonderheiten der Erbringung anästhesiologischer Leistungen auch im Berufsrecht eine Orientierung geben (Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 4; vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Offen bleiben kann dabei, ob vertragsarztrechtlich auch eine "Befreiung" von berufsrechtlichen Vorgaben denkbar ist (vgl. BT-Drucks. 16/2474, S. 16, 30; vgl. oben), was zweifelhaft sein dürfte, da das Vertragsarztsystem das Vorhandensein des Arztberufs als freien Beruf praktisch und rechtlich voraussetzt und der Vertragsarzt damit kein eigenständiger Beruf mit eigenem bundesrechtlichem Berufsrecht ist (BVerfG, Kassenarzt-Urteil vom 23.03.1960 - 1 BvR 216/51 -, veröffentlicht in [...]). Unabhängig hiervon ist vor dem Hintergrund der für Anästhesisten bezogen auf ihre anästhesiologische Tätigkeit bestehenden vertragsärztlichen Sonderregelungen, die berufsrechtliche Begrenzung der Tätigkeit des niedergelassenen Arztes auf zwei weitere Orte nach ihrem Sinn und Zweck, eine ordnungsgemäße Versorgung der Patienten an dem Ort sicherzustellen, insoweit grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt [DÄ] 2006, A-801, 802 und DÄ 2008, A-1019, 1020). Wenn sie am Niederlassungsort nicht unmittelbar patientenbezogen tätig werden, können sie zudem auch von der Ankündigung ihrer Niederlassung durch ein Praxisschild absehen (§ 17 Abs. 4 Satz 2 LBO), wenn sie dies der Ärztekammer bzw. dem zuständigen Ärztlichen Kreisverband anzeigen (Schiller, Niederlassung, Praxissitz, Vertragsarztsitz, ausgelagerte Praxisräume, Zweigpraxis - Fragen zum Ort der Tätigkeit des (Vertrags-)Arztes, in: NZS 1997, 103, 110). Soweit sie gleichzeitig an einem Krankenhaus tätig sind, dürfen sie auch zum ambulanten Notdienst nicht herangezogen werden, wenn sie an Wochenenden und Feiertagen im Rahmen eines klinischen Bereitschaftsdienstes Notfälle zu versorgen haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1972 - I C 30.69 -, veröffentlich in [...] zum Belegarzt).

Offen bleiben kann, ob einer freiberuflichen ambulanten Tätigkeit des Klägers (für die abhängige unständige Tätigkeit vgl. unten) - neben dem Niederlassungsgebot - auch das Verbot der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen entgegengehalten werden könnte. Nach herkömmlichem Verständnis widerspricht es diesem Verbot zwar nicht, wenn sich der Anästhesist zur Niederlassung des Operateurs begibt (vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 3; vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 - offen gelassen für den Operateur), ob dies auch auf die aushilfsweise Übernahme von Tages-, Nacht- und Feiertagsdiensten übertragbar ist, erscheint aber eher fraglich (zu entsprechenden Bedenken vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).

Nachdem die Berufsordnung auch freiberufliche Anästhesisten jedenfalls nicht von der Pflicht zur Niederlassung als solcher, sondern lediglich weitgehend von der Bindung an die Niederlassung als den Hauptort der Berufsausübung hinsichtlich der anästhesiologischen Tätigkeit freistellt, fehlte dem nicht niedergelassenen Kläger die Berechtigung zur Behandlung von Patienten im ambulanten Bereich, die für eine Kooperation vorauszusetzen ist. Dementsprechend konnte er die Berechtigung zur ambulanten und stationären Behandlung von Krankenhauspatienten nur über eine Anstellung erhalten.

Inwieweit die Einbindung von Dritten im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 KHEntgG zusätzlich aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift auf ergänzende und unterstützende Funktionen für die Behandlung stationärer Krankenhauspatienten unter Verantwortung eines angestellten Arztes (vgl. oben; vgl. auch BSG, Urteil vom 28.02.2007 - B 3 KR 17/06 R -, veröffentlicht in [...]; die Einschränkung auf ergänzende und unterstützende Funktionen ablehnend Bender, Der Einsatz "selbständiger Drittärzte" als abrechenbare Krankenhausleistung?, in: das Krankenhaus 2009, 563 [564 f.]; Ricken, Ärztliche Drittleistungen im Rahmen der stationären Versorgung, NZS 2011, 881 [884f.) beschränkt ist und in welchem rechtlichen Rahmen Dritte zur stationären Behandlung von Krankenhauspatienten berechtigt werden können, bedarf damit keiner Klärung. Es kann auch offen bleiben, ob auch für die stationäre Behandlung von gesetzlich Versicherten in Haupt- und/oder Belegabteilungen durch Dritte - ebenso wie für die vor- und nachstationäre Behandlung (vgl. oben) - Voraussetzung ist, dass diese niedergelassene Vertragsärzte sind. Denn unabhängig hiervon scheidet eine zulässige Kooperation des Klägers als Dritter mit der Beigeladenen zu 1 aus, weil ihm als nicht niedergelassenen Honorararzt nicht nur die vertragsärztliche Zulassung, sondern schon die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die ambulante Behandlung zu Patienten fehlten.

b) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

Das Niederlassungsgebot verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die Regelungen des § 17 LBO sind rechtmäßig. Bei der Berufsordnung handelt es sich um eine berufsrechtliche Regelung in Gestalt einer Satzung, gegen die grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Die Grundsätze der Selbstverwaltung und der Autonomie ermöglichen es gesellschaftlichen Gruppen, in eigener Verantwortung die Ordnung der sie berührenden Angelegenheiten mitzugestalten. In funktionaler Selbstverwaltung können daher öffentlich-rechtliche Körperschaften für Berufsangehörige deren Berufspflichten näher festlegen. Insbesondere für Regelungen, die mit Grundrechtseingriffen verbunden sind, ist auch insoweit der Gesetzesvorbehalt zu beachten (vgl. im Einzelnen BVerfGE 111, 191).

Diesen Maßstäben wird die Regelung in § 17 LBO gerecht. Die Befugnis der Landesärztekammer, Regelungen über die Berufspflichten von Ärzten in einer Berufsordnung zu regeln, ergibt sich hinreichend bestimmt aus dem Gesetz über das Berufsrecht und die Kammern der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten sowie der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten in der Fassung vom 16.03.1995 - HeilBKG Bad.-Württ. - bzw. dem Heilberufegesetz vom 20.10.1978 - HeilBG Rheinl.-Pfalz -. Zwar wird das Niederlassungsgebot vom HeilBKG Bad.-Württ. - anders als in § 20 Abs. 2 HeilBG Rheinl.-Pfalz - nicht eigens normiert, doch wird es in § 30 Abs. 3 Satz 2, § 31 Abs. 2 Nr. 5, § 40 Abs. 2 HeilBKG Bad.-Württ. im herkömmlichen Sinne erwähnt und damit als zulässig vorausgesetzt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in [...] m.w.N.).

Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht lassen sich verfassungsrechtliche Einwände nicht erheben. Beeinträchtigungen des Grundrechts auf Berufsfreiheit müssen verhältnismäßig sein; dabei werden die Anforderungen nach der vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dazu entwickelten "Stufenlehre" (BVerfGE 7, 377, 401 ff; 25, 1, 12) von der Stufe objektiv begründeter (also nicht in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen für die Berufswahl bzw. das Verbleiben im Beruf über die Stufe subjektiv begründeter (also in der Person des Bewerbers liegender) Zulassungsregelungen bis hin zu der Stufe bloßer Berufsausübungsregelungen immer geringer. Diese Freiheit umfasst bei natürlichen Personen grundsätzlich auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (vgl. BVerfGE 21, 173 <179>). Wird sie mit dem Ziel beschränkt, die Verbindung bestimmter beruflicher Tätigkeiten auszuschließen, so ist das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur zum Schutze eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig.

Das grundsätzliche Gebot der Ausübung des ärztlichen Berufs an dem Ort der Niederlassung rechtfertigt schon der Zweck, im Interesse der Patienten sicherzustellen, dass der Arzt räumlich erreichbar ist (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2000 - 9 S 1445/99 -, veröffentlicht in [...] m.w.N.). Den Besonderheiten der anästhesiologischen Tätigkeit wird, wie oben dargelegt, hinreichend Rechnung getragen.

Das Berufsgrundrecht des Klägers aus Art 12 GG ist auch nicht dadurch verletzt, dass eine selbständige ärztliche Tätigkeit für und in einem Krankenhaus für nicht niedergelassene Ärzte ausscheidet, weil sie mangels Niederlassung die Berechtigung zur Behandlung von Krankenhauspatienten nur im Wege der Anstellung erhalten können. Der Kläger durfte seinen Beruf ausüben und seine ärztliche Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1 als angestellter Arzt in der von ihm und der Beigeladenen zu 1 gewünschten Weise erbringen. Dem stand § 12 TzBfG nicht entgegen. Die Bestimmung dient dem Schutz des Arbeitnehmers im Rahmen eines Dauerarbeitsverhältnisses, indem sie zum einen die Festlegung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit vorschreibt, bzw. bei Fehlen einer Festlegung fingiert (§ 12 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TzBfG), und zum anderen bestimmt, dass der Arbeitnehmer nur zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Hat ein Arbeitnehmer aber, wie der Kläger, ein Interesse an einer Vertragskonstruktion, bei der er über seine Zeit frei verfügen kann und nicht Gefahr läuft, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren, ist der Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge weiterhin möglich. Dabei sind auch Rahmenverträge, die bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Einzelverträge festlegen, bei arbeitsvertraglichen Beziehungen nicht ausgeschlossen (BAG, Urteil vom 31.07.2002 - 7 AZR 181/01 -, veröffentlicht in [...]). Das BAG (Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in [...]) hat hieran festgehalten und ausdrücklich anerkannt, dass es durchaus sachgerecht sein kann, die Bedingungen der noch abzuschließenden Einzelverträge in einer Rahmenvereinbarung niederzulegen und darauf bei Abschluss der Einzelverträge jeweils Bezug zu nehmen und die Arbeitsvertragsparteien nicht gezwungen sind, statt der Kombination von Rahmenvereinbarungen und Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen. Die Befristung der jeweiligen Einzelverträge gilt gemäß § 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer sie nicht nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen angreift. Die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG läuft auch dann an, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist. Abweichend vom Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG, der eine schriftliche Kündigung verlangt, knüpft § 17 Satz 1 TzBfG nicht an eine schriftliche Befristungsvereinbarung an. Der Arbeitnehmer muss die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG daher auch dann wahren, wenn er sich gegen die Wirksamkeit der Befristung mit der Begründung wehrt, die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht eingehalten (BAG, Urteil vom 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 -, veröffentlicht in [...]).

Dieser Gestaltung steht auch das Verbot der ärztlichen Tätigkeit im Umherziehen (§ 17 Abs. 3 BO) nicht entgegen, da dieses, wie sich aus dem Kontext der Regelung über die Niederlassung ergibt, allein auf die freiberufliche Berufsausübung im ambulanten Bereich bezieht und auch nach Sinn und Zweck nicht über § 23 BO auf abhängige Beschäftigungsverhältnisse, die den Arzt in die Organisations- und Weisungsstruktur eines Krankenhauses einbinden, anwendbar ist. Dass dem Kläger die Ausübung dieser Tätigkeit - schon mangels Niederlassung - nicht in der Form einer selbständigen Tätigkeit als Honorararzt möglich war, betrifft damit lediglich die rechtliche Gestaltung. Der Gesetzgeber ist aber nicht verpflichtet, jede von einem Berufsangehörigen gewünschte Rechtsform für die Ausübung der ärztlichen oder psychotherapeutischen Heilkunde zur Verfügung zu stellen (BSG, Urteil vom 15.08.2012 - B 6 KA 47/11 R -, veröffentlicht in [...]).

Auch der Krankenhausträger ist allenfalls in seiner Berufsausübungsfreiheit betroffen, indem ihm nur die hier beabsichtigte rechtliche Gestaltung der Erbringung ärztlicher Leistungen durch nicht niedergelassene Ärzte außerhalb eines Anstellungsverhältnisses - als Dritte - nicht offen steht.

Derartige Regelungen werden nach der Rechtsprechung des BVerfG bereits durch solche "vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" legitimiert, die den Berufstätigen nicht übermäßig und nicht unzumutbar treffen; Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit dürfen in den Vordergrund gestellt werden und bei der Festlegung sozialpolitischer Ziele besteht ein weiter Spielraum (vgl. BVerfGE 7, 377, 405 f; 70, 1, 28; 77, 308, 332; 81, 156, 189).

Es ist danach gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die streitige ärztliche Tätigkeit der Behandlung von Krankenhauspatienten als Vertretungsarzt nur im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses zulässt und nicht niedergelassene Ärzte insgesamt von einer Mitbehandlung von Krankenhauspatienten ausschließt. Die rechtfertigenden Gründe ergeben sich für zugelassene Krankenhäuser nach dem oben Ausgeführten insbesondere aus dem Versorgungsauftrag zur Krankenhausbehandlung, dessen Erfüllung mit ausreichendem eigenen Personal in einer durch den ärztlichen Leitungsvorbehalt geprägten Organisations- und Weisungsstruktur in qualitativer und quantitativer Weise sicherzustellen ist. Aber auch die Privatklinik trägt für die Behandlung ihrer Patienten die Verantwortung, die grundsätzlich die Einbindung des zum Einsatz kommenden ärztlichen Personals in eine unter ärztlicher Leitung stehende Weisungshierarchie erfordert. Sinn und Zweck der Hinzuziehung anderer Ärzte im Wege der Kooperation ist es, deren Kenntnisse und Fähigkeiten im Interesse des Patienten in die Behandlung einzubringen, um diese über die vorhandenen, für die Erfüllung des Versorgungsauftrags im Regelfall notwendigen und ausreichenden Möglichkeiten hinaus zu erweitern oder zu verbessern. Dies rechtfertigt die Forderung, dass diese Ärzte bereits Patienten behandeln bzw. hierzu zumindest berechtigt sind. Für den nicht angestellten Arzt ergibt sich diese Berechtigung, wie dargelegt, erst mit der Niederlassung.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger zur Erfüllung ihres Versorgungsauftrags nur im Angestelltenverhältnis beschäftigen und nur unter dieser Voraussetzung seine Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherungen abrechnen durfte und der Kläger die streitgegenständliche Tätigkeit berufsrechtlich in zulässiger Weise - nur - im Angestelltenverhältnis ausüben durfte. Damit könnte die Tätigkeit des Klägers nur dann noch als - unzulässige - selbständige qualifiziert werden, wenn die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist. Die vertragliche Gestaltung ist insofern unbeachtlich als der sozialversicherungsrechtliche Status nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht. Wie sich aus den in Bezug genommenen Gründen der angegriffenen Entscheidung des SG ergibt, kann hier eine in diesem Sinne eindeutig selbständige Tätigkeit nicht angenommen werden, weil diese jedenfalls auch Elemente einer abhängigen Beschäftigung aufwies, wobei offen bleiben kann, ob die Beigeladene zu 1 ihn tatsächlich, wie vom Kläger vorgetragen, ohne sachliche Weisungsbefugnis und damit außerhalb der verantwortlichen ärztlichen Leitung in ihrem Krankenhaus hat tätig werden lassen.

III. Sozialversicherungspflicht

Aus der abhängigen Beschäftigung folgt die Sozialversicherungspflicht des Klägers in der Arbeitslosen- sowie der Kranken- und Pflegeversicherung.

1. Arbeitslosenversicherung

Der Kläger war nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig, da Versicherungsfreiheit gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III nicht bestand. Nach dieser Vorschrift besteht für Personen, die eine unständige Beschäftigung berufungsmäßig ausüben, Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes. Beschäftigungen sind unständig, wenn sie nach der Natur der Sache auf weniger als eine Woche beschränkt/befristet zu sein pflegen bzw. im Voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt/befristet sind (vgl. § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III). Das Merkmal der Berufsmäßigkeit dieser Beschäftigungen erfüllen unständig Beschäftigte, deren Hauptberuf die Lohnarbeit bildet, die aber ohne festes Arbeitsverhältnis bald hier, bald dort, heute mit dieser, morgen mit jener Arbeit beschäftigt sind. Berufsmäßigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn die Beschäftigungen zeitlich oder wirtschaftlich den Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit bilden. Unständige Beschäftigungen werden typischerweise bei ständig wechselnden Arbeitgebern ausgeübt (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in [...]).

Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger in seiner streitgegenständlichen Tätigkeit nicht.

Zwar übte er die streitgegenständliche Tätigkeit berufsmäßig aus. Der Kläger war weder als Selbständiger niedergelassen noch stand er in einem hauptberuflichen - festen - Angestelltenverhältnis. Seine Erwerbstätigkeit stellten zeitlich und wirtschaftlich die tageweisen Beschäftigungen bei der Beigeladenen zu 1 sowie tageweise Beschäftigungen für andere Krankenhäuser und niedergelassene Ärzte dar.

Der Kläger war auch jeweils nur an einzelnen, höchstens zwei zusammenhängenden Tagen für die Beigeladene zu 1 tätig.

Es kann offen bleiben, ob es von vorneherein ausgeschlossen ist, dass unständige Beschäftigungen jeweils bei dem selben Arbeitnehmer durchgeführt werden. In seiner früheren Rechtsprechung hatte das BSG die Möglichkeit der unständigen Beschäftigung bei einem Arbeitgeber eindeutig bejaht und ausgeführt, ein häufiger Wechsel des Arbeitgebers sei zwar bei vielen unständig Beschäftigten üblich. Jedoch könnten auch wiederholte kurze Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber unständig sein, wenn sie von vornherein auf weniger als eine Woche begrenzt seien (BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 RAr 44/85 -, veröffentlicht in [...] m.w.N.). Das BSG hat später allerdings offen gelassen, inwieweit es heute noch angesichts der begrenzten Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge unständige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber geben könne (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -, veröffentlicht in [...]; grundsätzlich für möglich gehalten in BSG, Urteil vom 11.03.2009 - B 12 R 11/07 -, veröffentlicht in [...]).

Die Annahme eines unständigen Beschäftigungsverhältnisses bei einem Arbeitgeber erscheint dem Senat weiterhin unproblematisch, wenn sich die geforderte zeitliche Begrenzung jeweils aus der Natur der Sache ergibt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Tätigkeit eines Anästhesisten in einem Krankenhaus der Natur nach nicht auf die Mitwirkung an einzelnen Operationen begrenzt ist. Er hat Vorbereitung (z.B. Anamnese, Aufklärung) und nachbereitend (z.B: Dokumentation) mitzuwirken und sich für unvorhergesehene Einsätze bereitzuhalten.

Eine Aneinanderreihung von befristeten Einzelbeschäftigungen, bei der der Arbeitnehmer die Verfügung über seine Arbeitskraft immer nur kurzfristig mit der Folge der Sozialversicherungspflicht aufgibt und im Übrigen das Risiko, eine weitere Beschäftigung bei dem gleichen oder einen anderen Arbeitnehmer zu finden, selbst trägt, ist, wie dargelegt, allerdings auch weiterhin möglich (vgl. oben), wenn die Befristung gemäß § 14 TzBfG aus den dort genannten Gründen zulässig und wirksam ist. Eine solche Gestaltung rechtfertigt jedoch dann nicht die Versicherungsfreiheit in der Arbeitslosenversicherung (bei Fortbestehen der Mitgliedschaft in der Kranken- und Pflegeversicherung für jeweils 21 Tage, vgl. § 186 Abs. 2 Satz 2 SGB V), wenn die jeweilige Befristung bei Vereinbarung arbeitsrechtlich unwirksam ist und damit zunächst ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht (vgl. oben zur Drei-Wochen-Frist für die Geltendmachung). Zwar liegt die Entscheidung, solche Ansprüche nicht geltend zu machen, im Rahmen der Privatautonomie, ebenso wie die Entscheidung, einen - fristlosen - Aufhebungsvertrag zu schließen. Diese arbeitnehmerschützenden Rechte und Pflichten sind aber nicht im Voraus abdingbar. Dementsprechend kann im Rahmen der insoweit für die Qualifizierung als unständige Beschäftigung erforderlichen vorausschauenden Betrachtung die nachträgliche Entscheidung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden.

Unabhängig davon, ob und ggf. welche Befristungen hier für die einzelnen Einsätze von Anfang an wirksam vereinbart waren, erfolgten die streitgegenständlichen tageweisen Tätigkeiten hier aber auf der Grundlage eines Rahmenvertrags und beinhalteten im Wesentlichen gleichbleibende Aufgaben, die der Kläger jeweils bei der Beigeladenen zu 1, in einem monatlichen Mindestumfang und überwiegend an einem bestimmten Wochentag ausgeübt hat. Damit handelt es sich nicht mehr um eine - atypische - unständige Beschäftigung, sondern um eine auf unbestimmte Dauer angelegte Teilzeitarbeit. Denn die unständige Beschäftigung setzt ihrem Wesen nach zufällige, nicht vorhersehbare kurze Zeit dauernde Beschäftigungen voraus und liegt dann nicht mehr vor, wenn es sich, wie hier, um Tätigkeiten handelt, die sich vereinbarungsgemäß in regelmäßigen Abständen wiederholen (vgl. BSG, Urteil vom 21.01.1987 - 7 Rar 44/85 - veröffentlicht in [...]).

Die Vertragsparteien wollten nach der Gestaltung des schriftlichen Rahmenvertrags zwar eindeutig konkrete Verpflichtungen immer erst mit der Annahme einer Auftragsanfrage begründen. Die Beigeladene zu 1 und der Kläger haben hierzu vorgetragen, dass er jeweils auf Anfrage tätig geworden ist, sich in den Zwischenzeiten nicht habe abrufbereit halten müssen und Aufträge habe ablehnen können. Tatsächlich erfolgten die Einsätze jeweils für einen oder zwei Tage für 7,25 bis 9,5 Stunden pro Tag sowie für 16,5 bis 24,5 Stunden im Rahmen des Bereitschaftsdienstes, wobei auffällt, dass der Kläger - mit wenigen Ausnahmen - regelmäßig dienstags für die Beigeladene, meist insgesamt an fünf Tagen höchstens jedoch an acht Tagen im Monat tätig war. Schon die Tatsache, dass ein Rahmenvertrag geschlossen wurde, lässt die Absicht einer längerfristigen und wiederkehrenden Zusammenarbeit erkennen, deren tatsächliche Regelmäßigkeit nicht auf Zufall beruhen kann. Auch der gleichmäßige zeitliche Umfang und die regelmäßige Inanspruchnahme am Dienstag sprechen dagegen, dass die Beigeladene zu 1 den Kläger jeweils nach ihrem Belieben beauftragt hat und dieser in jedem Einzelfall die Übernahme eines Auftrages hatte ablehnen können. Vielmehr ist aufgrund des Musters der tatsächlichen Inanspruchnahmen festzustellen, dass hier aufgrund von Absprachen - abweichend vom vorgelegten schriftlichen Rahmenvertrag - eine Teilzeitarbeit mit regelmäßigen Tagesdiensten an vier oder fünf Tagen im Monat - in der Regel an den Dienstagen - und ab Juli 2008 mit zusätzlichen Bereitschaftsdiensten an einem oder zwei Tagen im Monat ausgeübt worden ist.

2. Kranken- und Pflegeversicherung

Die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung ist dagegen rechtmäßig. Der Kläger war als Beschäftigter pflichtversichertes Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Daraus folgt zugleich, dass er der Versicherungspflicht zur sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI) unterlag. Aus dem oben dargelegten ergibt sich, dass der Kläger als nicht niedergelassener Honorararzt nicht als hauptberuflich Selbständiger im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V angesehen werden kann.

Ob er gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei war, kann im Statusverfahren, jedenfalls soweit dem Rentenversicherungsträger - auch mangels Rentenversicherungspflicht - kein weiteres Arbeitsentgelt gemeldet wurde, nur auf die jeweils zu prüfende Beschäftigung beschränkt festgestellt werden. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt.

Das Jahresarbeitsentgelt des Klägers, der vor Aufnahme der Tätigkeit als Honorararzt bei der Beigeladenen zu 2 wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze freiwillig und im streitgegenständlichen Zeitraum als Selbständiger krankenversichert war, allein aus der streitgegenständlichen Beschäftigung überschritt die jeweilige Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht. Dies hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 10.09.2012 zutreffend dargelegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).