Zwischen den Beteiligten ist die Anerkennung eine Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Zeitraum 01.10.2010 bis 31.03.2011 streitig.

Die 1998 geborene Klägerin leidet unter Laktoseunverträglichkeit. Sie bezog im streitgegenständlichen Zeitraum gemeinsam mit ihrer alleinerziehenden Mutter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes von dem Beklagten.

Mit Bescheid vom 26.08.2010 gewährte der Beklagte der Klägerin und ihrer Mutter für die Zeit vom 01.10.2010 bis 31.03.2011 monatlich Leistungen in Höhe von insgesamt 986,60 EUR; auf die Klägerin entfielen 67,00 EUR Sozialgeld (251,00 EUR - 184,00 EUR Kindergeld) und 258,81 EUR Kosten für Unterkunft und Heizung.

Am 27.12.2012 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewährung eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung. Dem Antrag beigefügt war eine ärztliche Bescheinigung der Ärztin für Kinder- und Jugendmedizin Dr. R. vom 14.12.2010, wonach bei der Klägerin eine Laktoseintoleranz festgestellt worden sei, die zur Folge habe, dass Milch und Milchprodukte nicht oder nur in sehr kleinen Mengen gegessen und getrunken werden dürften. Die spezielle laktosefreie Diäternährung sei teurer als normale Milchprodukte.

Mit Bescheid vom 07.01.2011 lehnte der Beklagte den Antrag auf Gewährung eines Mehrbedarfs für kostenaufwändige Ernährung ab. Die angegebene Krankheit stelle keinen unabweisbaren Bedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts dar und sei nicht in dem Katalog der Mehrbedarfe für eine kostenaufwändige Ernährung enthalten. Die Kosten seien aus der Regelleistung zu bestreiten.

Der hiergegen am 10.01.2011 eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 02.03.2011 zurückgewiesen. Als Maßnahme der Wahl für Laktoseintoleranz sei die Meidung/Reduzierung laktosehaltiger Nahrungsmittel anzusehen, wodurch nach bisheriger Auffassung keine gravierend höheren Kosten entstünden. Eine Zulage komme bei besonders schweren Ausprägungen, zum Beispiel im ersten Lebensjahr in Betracht.

Hiergegen haben die Klägerin und ihre Mutter am 25.03.2011 Klage (S 20 AS 1595/11) beim Sozialgericht Freiburg (SG) erhoben.

Mit Änderungsbescheiden vom 25.03.2011, 24.05.2011, 28.02.2012 und 16.05.2012 erfolgte eine Neuberechnung der Leistungen, wobei jeweils höhere Kosten für Unterkunft und Heizung (zuletzt mit Bescheid vom 16.05.2012 für die Monate Oktober bis Dezember 2010 in Höhe von monatlich 293,48 EUR und für die Monate Januar bis März 2011 in Höhe von monatlich 320,85 EUR) bewilligt wurden, Sozialgeld aber weiterhin in Höhe von 67,00 EUR geleistet wurde. Ein Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung wurde nicht berücksichtigt.

Nachdem die Klägerin am 15.01.2013 u.a. einen Nachweis über einen Zinsertrag im Jahr 2010 in Höhe von 11,95 EUR, der ihr im Dezember 2010 gutgeschrieben worden war, vorgelegt hatte, hat der Beklagte mit Bescheid vom 16.04.2013 die der Klägerin für Dezember 2010 gewährten Leistungen in Höhe von 11,95 EUR und die Bescheide vom 26.08.2010, 25.03.2011, 24.05.2011, 28.02.2012 und 16.05.2012 insoweit aufgehoben.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2012 hat die Klägerbevollmächtigte den Antrag auf Leistungen an die Klägerin beschränkt. Das SG hat deren Klage mit Urteil vom 13.01.2012 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Krankheit, an der die Klägerin leide, sei nicht mit höheren Kosten für Ernährung verbunden. Der Milchzuckerunverträglichkeit könne durch die Vermeidung laktosehaltiger Kost begegnet werden. Alle anderen Grundnahrungsmittel könnten konsumiert werden. Die Krankheit sei nicht mit den Krankheiten vergleichbar, für die nach den aktuellen Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge e.V. eine Krankenkostzulage vorgesehen sei. Vielmehr handle es sich um eine in der Bevölkerung weit verbreitete Lebensmittelunverträglichkeit. Deswegen gebe es inzwischen ein breites Angebot preisgünstiger laktosefreier Milchprodukte. Weitere Ermittlungen seien vor diesem Hintergrund entbehrlich.

Auf die vom SG zugelassene Sprungrevision hat das Bundessozialgericht (BSG) die Sache mit Urteil vom 14.02.2013 (B 14 AS 48/12 R) das Urteil des SG aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG zurückverwiesen. Die bei der Klägerin festgestellte Laktoseintoleranz stelle eine Krankheit im Sinne eines regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustands dar. Insoweit sei es unerheblich, wie weit verbreitet dieser krankhafte Zustand in der Bevölkerung sei. Die Annahme des SG, eine Laktoseintoleranz begründe von vornherein keinen Mehrbedarf, weil lediglich bestimmte Nahrungsmittel vermieden werden und durch andere, vom Regelbedarf abgedeckte Grundnahrungsmittel ersetzt werden müssten, vermenge die Prüfungsschritte in unzutreffender Weise und verkenne die Maßstäbe des § 21 Abs. 5 SGB II. Das SG habe einen streitig gebliebenen krankheitsbedingten Mehrbedarf im Einzelfall konkret aufzuklären.

Das SG (S 15 AS 3600/13 ZVW) hat Beweis erhoben durch Befragung der behandelnden Ärztin der Klägerin Dr. R. als sachverständige Zeugin, Einholung eines Gutachtens bei dem Internisten Dr. H. und Beiziehung eines ernährungswissenschaftlichen Gutachtens der Ernährungsberaterin Dipl. oec. troph. M. aus dem Verfahren S 14 AS 1451/13 vor dem SG.

Dr. R. hat unter dem 10.01.2014 ausgeführt, die Klägerin sei am 12.04.2010, 10.07.2010 und 07.10.2010 wegen anhaltender Bauchschmerzen vorstellig geworden. Da die Schmerzen überwiegend nach dem Essen aufgetreten seien, habe man beschlossen, einen Versuch mit laktosefreier Ernährung zu machen. Am 11.10.2010 habe die Mutter berichtet, dass sich die Bauchschmerzen unter dieser Diät deutlich verringert hätten. Daher sei die klinische Diagnose einer Laktoseintoleranz gestellt worden. Sie habe die Klägerin erst wieder zur Jugenduntersuchung am 12.01.2012 gesehen. Hier seien die Bauchschmerzen kein Thema gewesen. Am 31.01.2012 sei die Klägerin wieder vorgestellt worden, es sei trotz laktosefreier Ernährung seit einiger Zeit wieder zu Bauchschmerzen nach dem Essen gekommen. Der Ernährungsbedarf sei nach ihrer Kenntnis nicht erhöht. Die Ernährung mit laktosefreier Kost sei kostenintensiver als mit normalen Milchprodukten.

Dr. H. hat in seinem Gutachten vom 23.08.2014 mitgeteilt, mit dem am 18.07.2014 durchgeführten H2-Atemtest habe eine Laktoseintoleranz eindeutig nachgewiesen werden können. Wegen der durch die Laktoseintoleranz hervorgerufenen Symptome sei der Verzehr von laktosehaltigen Nahrungsmitteln zu vermeiden bzw. auf eine Quantität zu reduzieren, die eine hinreichende Beschwerdefreiheit erziele. Neben Nahrungsmitteln, bei denen der Laktosegehalt von vornherein bekannt sei (z. B. Milch und Milchprodukte), gebe es zahlreiche Zubereitungen, bei denen dies nicht der Fall sei, z. B. in Folge des Zusatzes von Milchpulver oder Laktose (Wurst) bei der Fabrikation. Die durch Laktose hervorgerufenen Symptome (Bauchschmerzen, evtl. Durchfall, Darmgeräusche, Blähungen) seien zwar lästig, eine gesundheitliche Schädigung werde aber durch den Verzehr von verträglicher Laktose nicht hervorgerufen, insofern bestehe ein fundamentaler Unterschied zur Glutenunverträglichkeit (Zöliakie). Während auf andere laktosehaltige Nahrungsmittel ohne Nachteil verzichtet werden könne, seien Milch und Milchprodukte wegen ihres Kalziumgehaltes unentbehrlich und im Übrigen Teil eines normales Speisezettels. Der Markt biete laktosefreie Milch und Milchprodukte an; unter den Milchprodukten gebe es z. B. bei Käse bestimmte Sorten, die laktosefrei seien und keine Mehrkosten verursachten, sodass es keiner speziell laktosefreien Version bedürfe. Naturjoghurt werde trotz Laktosegehalt häufig problemlos vertragen. Als Alternative zur Beschränkung auf laktosefreie bzw. -arme Kost bestehe die Möglichkeit, durch Zufuhr von Laktase (in Tablettenform) auch laktosehaltige Nahrung wie Milch weitgehend verträglich zu machen. Aus dem Ergebnis des H2-Tests lasse sich nicht auf eine tatsächliche Intoleranz gegenüber gering laktosehaltigen Nahrungsmitteln schließen. Laktosefreie Produkte seien nach einer österreichischen Studie durchschnittlich 30% teurer als die vergleichbaren laktosehaltigen Lebensmittel. Diese Erhebung decke sich mit den vom Gutachter selbst durchgeführten Recherchen bei verschiedenen Discountern. Unter Zugrundelegung der durchschnittlichen wöchentlichen Ernährung der Klägerin sei vom monatlichen Mehrkosten in Höhe von 30,00 EUR auszugehen.

Dipl. oec. troph. M. hat in ihrem Gutachten dargelegt, es werde zur Deckung des Kalziumbedarfs medizinisch als notwendig erachtet, täglich Milch/Milchprodukte zu essen. Alle Milchprodukte könnten grundsätzlich durch Milch ersetzt werden. Der von der Verbraucherzentrale Hamburg durchgeführte "Marktcheck 2012" habe ergeben, dass von Laktoseintoleranz betroffene Menschen durchschnittlich 2,4 Mal so viel für Lebensmittel zahlen müssten, die als laktosefrei deklariert seien.

Mit Urteil vom 17.04.2015 hat das SG die Klage abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Die - näher dargelegten - Voraussetzungen für die Gewährung eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung lägen nicht vor. Nach dem Ergebnis der medizinischen Ermittlungen leide die Klägerin nachweislich an Laktoseintoleranz; hierbei handle es sich um eine Krankheit, die grundsätzlich einen Mehrbedarf auslösen könne. Die Klägerin müsse sich nach dem Ergebnis der Sachverhaltsermittlungen aufgrund dieser Krankheit auch besonders ernähren, da sie wegen der durch die Erkrankung hervorgerufenen Symptome den Verzehr von laktosehaltigen Nahrungsmitteln vermeiden bzw. reduzieren müsse. Die notwendige besondere Ernährung führe aber im vorliegend zu beurteilenden konkreten Einzelfall nicht zu einem höheren, einen Mehrbedarf auslösenden Kostenaufwand. Dies ergebe sich zunächst aus den Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe in der vierten, neu erarbeiteten Auflage vom 10.12.2014 (im Folgenden: Mehrbedarfsempfehlungen 2014), die nach Ziff. III. 2. nunmehr ausdrücklich auch für Kinder und Jugendliche gelten. Zwar gehe die Rechtsprechung bislang ganz überwiegend davon aus, dass den Mehrbedarfsempfehlungen nach ihrer Konzeption und Entstehungsgeschichte nicht die Rolle antizipierter Sachverständigengutachten zukomme und sie erst recht nicht normähnlich angewandt werden könnten. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass den - zum Zeitpunkt der auf sie Bezug nehmenden Entscheidungen teilweise mehrere Jahre alten - Empfehlungen die Einstufung als antizipiertes Sachverständigengutachten unter anderem mit der Begründung abgesprochen worden sei, sie stellten nicht mehr den aktuellsten Stand der medizinischen Erkenntnisse dar. Die aktuelle Auflage verhalte sich aber ausdrücklich und ausführlich zur Frage einer kostenaufwändigen Ernährung bei Laktoseintoleranz. Der Gesetzgeber beziehe sich im Zusammenhang mit der Feststellung eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung auf die Mehrbedarfsempfehlungen und führe in der Gesetzesbegründung ausdrücklich aus, dass bei der Bestimmung eines ernährungsbedingten Mehrbedarfs die vom Deutschen Verein entwickelten und an typisierbaren Fallgestaltungen ausgerichteten Empfehlungen herangezogen werden könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) sei ein Abweichen von dem Empfehlungen sogar begründungsbedürftig. Nach den überzeugenden und widerspruchsfreien Ausführungen des Gutachters Dr. H. könne ohne Nachteil auf alle laktosehaltigen Nahrungsmittel mit Ausnahme von Milch und Milchprodukten verzichtet werden. Unter Hinzuziehung des Gutachtens der Ernährungsberaterin M., die ausführe, dass sämtliche Milchprodukte durch Milch ersetzt werden könnten, gehe die Kammer davon aus, dass rein unter gesundheitlichen Aspekten eine laktosefreie Ernährung durch ausschließlichen Verzehr laktosefreier Milch möglich sei. Die Deutsche Gesellschaft für Ernährung e.V. (DGE) empfehle für 13-18-jährige Jugendliche aufgrund des starken Wachstums eine Kalziumzufuhr von etwa 1.200 mg/Tag (im Gegensatz zu 1.000 mg/Tag für Erwachsene) sowie eine tägliche Zufuhr von 200 - 250 mg Milch/Milchprodukten und 50 - 60 g fettarmer Käse. Die sich aus den nachvollziehbaren Ermittlungen des Gutachters Dr. H. ergebende Differenz zwischen laktosehaltiger und laktosefreier Milch ergebe Mehrkosten von etwa 30 %. Ein Liter Milch reiche nach den Empfehlungen der DGE für drei bis vier Tage. Im Monat würden somit rund siebeneinhalb bis zehn Liter Milch benötigt. Dies ergäbe monatliche Mehrkosten in Höhe von rund 2,00 EUR bis 2,60 EUR, was weniger als 1 % des im Leistungszeitraum relevanten Regelbedarfs der Klägerin entspreche. Zwar gebe es nach der Rechtsprechung des BSG im Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende keine allgemein anerkannte Bagatellgrenze, jedoch hielten sich die ermittelten Mehrkosten zur Überzeugung der Kammer in einem Rahmen, der ohne weiteres durch den Regelsatz gedeckt werden könne. Soweit Dr. H. in seinem Gutachten von monatlichen Mehrkosten in Höhe von 30,00 EUR ausgehe, sei zu berücksichtigen, dass dieser Berechnung die Ernährungsangaben der Klägerin zugrunde liegen. Nach Auffassung der Kammer sei unter Heranziehung der Empfehlungen der Deutschen Gesellschaft für Ernährung und der Mehrbedarfsempfehlungen indes ein wöchentlicher Verzehr von fünf Litern Milch, acht Stück Joghurt/Fruchtquark und zwei Portionen Milchreis/Grießpudding - gerade beim Vorliegen einer Laktoseunverträglichkeit - keineswegs erforderlich.

Gegen das am 08.05.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13.05.2015 Berufung beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegt und zur Begründung ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie vorgetragen, die Gutachten des Dr. H. und der Dipl. oec. troph. M. bestätigten, dass eine laktosefreie Ernährung erforderlich und mit Mehrkosten verbunden sei. Bei der Bezifferung sei neben der objektiv ausreichenden Ernährung auch die subjektive Seite der Ernährung zu beachten. Ein Abstellen auf das objektiv Erforderliche gehe an der Lebensrealität vorbei, denn im familiären Alltag werde es aus nachvollziehbaren und guten Gründen dazu kommen, dass Eltern stets darauf achteten, dass Kinder nicht nur gesund ernährt werden, sondern so, dass sie gerne und mit Freude essen und trinken. Die Auffassung, man könne den Mehrbedarfszuschlag unter Zugrundelegung eines theoretisch objektiv erforderlichen Nahrungsmittelerfordernisses beziffern, stelle einen Rückfall in den Anfang der Regelsatzbezifferung zu Zeiten des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) dar. Es komme aber eben nicht darauf an, was objektiv erforderlich sei, sondern darauf, ob das so erzielte Ergebnis geeignet sei, innersoziale Loyalität als Voraussetzung dafür zu schaffen, dass die minderjährige Klägerin gesund und unter Berücksichtigung der Erkrankung, die sie habe, ernährt werde. Gerade wenn es sich um Minderjährige handle, sei eine gewisse Großzügigkeit, die in der Familie dazu motiviere, alles dafür zu tun, dass eine gesunde Ernährung realisiert werde, nicht nur angemessen, sondern auch von Nöten. Die beiden vorliegenden Gutachten gäben sinnvolle und nachvollziehbare Anhaltspunkte für eine Bezifferung des Mehrbedarfs zwischen 20,00 EUR und 30,00 EUR. Die Bezifferung auf Null, wie sie das SG vorgenommen habe, sei weder angemessen noch sinnvoll. Es sei kaum sinnvoll, in jedem einzelnen Verfahren unter Berücksichtigung der jeweils individuellen Ernährungsgewohnheiten und -vorlieben, einen Mehrbedarf zu beziffern. Vielmehr sei - auch zur Vermeidung eines exorbitanten Verwaltungsaufwands - eine gewisse Pauschalierung erforderlich.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 17. April 2015 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 7. Januar 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. März 2011 sowie der Änderungsbescheide vom 16. Mai 2012 und 16. April 2013 zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum Oktober 2010 bis März 2011 Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch unter Berücksichtigung eines angemessenen Mehrbedarfszuschlags wegen Laktoseintoleranz zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und die erstinstanzliche Entscheidung.

Die Beteiligten haben sich im Rahmen eines Erörterungstermins am 10.11.2016 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten, der Akten des SG (S 15 AS 3600/13 ZVW und S 20 AS 1559/11) sowie der Senatsakten Bezug genommen.