Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes.

Der 1976 geborene, verheiratete Kläger ist Vater des am 19.11.2010 geborenen P. L. (im Folgenden: P). Er war bis 28.02.2009 als Rechtsanwalt selbstständig tätig und ist seit 01.03.2009 als juristischer Referent im Bereich Recht bei der M. Finanzdienstleistungen AG angestellt. Er ist Mitglied im Versorgungswerk der Rechtsanwälte. Der Kläger erzielte Einkommen wie folgt:

Im Arbeitsvertrag des Klägers mit der M. befand sich unter § 3 (Vergütung) neben der Regelung von Basisbezügen iHv 3.500 € brutto als monatliche Vergütung folgende Regelung:

"Der Arbeitnehmer erhält außerdem eine jährliche Sonderzahlung in Höhe von 200% eines Monatsbezugs. Unter Monatsbezug sind die Basisbezüge ausschließlich anderer Gehaltszulagen zu verstehen. Die jährliche Sonderzahlung wird im 2. Quartal in Höhe von 100% als Urlaubsgeld und im letzten Quartal des Kalenderjahres in Höhe von 100% als Weihnachtsgeld ausgezahlt (zZt Juni bzw November). .... Mitarbeiter, die im laufenden Kalenderjahr in den Betrieb einsteigen oder ausscheiden, erhalten für jeden Monat, den sie im Verlauf des Kalenderjahres dem Betrieb angehören, 1/12 der Sonderzahlung. ..."

Der Kläger beantragte am 16.12.2011 Elterngeld für den 11. und 14. Lebensmonat von P. Er gab an, in dieser Zeit kein Einkommen zu erzielen.

Mit Bescheid vom 23.12.2011 bewilligte die Beklagte Elterngeld für den Zeitraum 19.09.2011 bis 18.10.2011 und 19.12.2011 bis 18.01.2012 iHv monatlich 1.315,61 €. Hierbei ging sie von einem maßgeblichen vorgeburtlichen durchschnittlichen Einkommen von 2.024,01 € aus, welches sie ohne Berücksichtigung von Weihnachts- und Urlaubsgeld und unter Abzug der vom Kläger geleisteten Beiträge zur berufsständischen Versorgung ermittelt hatte.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, dass das 13. und 14. Monatsgehalt ohne gesetzliche Grundlage heraus gerechnet worden sei. Es handele sich ausweislich des Arbeitsvertrags nicht um eine Einmalzahlung, sondern um regelmäßiges Einkommen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 23.01.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Bemessungszeitraum für die Ermittlung des vor der Geburt des Kindes erzielten Einkommens sei vorliegend der Zeitraum vom 01.11.2009 bis 31.10.2010. Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen seien bei der Einkommensermittlung nicht zu berücksichtigen. Grundlage der Einkommensermittlung seien die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. Zu den sonstigen Bezügen gehörten insbesondere einmalige Arbeitslohnzahlungen, die neben dem laufenden Arbeitslohn gezahlt würden wie 13. und 14. Monatsgehälter, Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld. Bei den im November 2009 und Juni 2010 erhaltenen Zahlungen von Weihnachts- und Urlaubsgeld handele es sich um sonstige Bezüge.

Hiergegen richtet sich die am 23.02.2012 zum Sozialgericht Mannheim (SG) erhobene Klage. Bei der jährlichen Sonderzahlung von 200% eines Monatsgehalts handele es sich um fortlaufende Bezüge, es sei eine reine Zahlungsmodalität vereinbart worden. Im Rahmen der Anstellung sei die Höhe des Gehalts anhand eines Gesamtbetrags verhandelt worden.

Das SG hat mit Urteil vom 12.07.2012 die Klage abgewiesen. Nach § 2 Abs 7 Satz 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sowohl in der bis 31.12.2010 als auch in der ab 01.11.2011 geltenden Fassung seien 13. und 14. Monatsgehälter bzw Urlaubs- und Weihnachtsgeld als sonstige Bezüge nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Maßgebend sei eine Auslegung nach dem objektiven Steuerrecht, dh es sei zu prüfen, ob sonstige Bezüge iSd Einkommenssteuergesetzes (EStG) vorliegen. Was unter laufendem Arbeitslohn zu verstehen sei, sei zwar im EStG nicht ausdrücklich geregelt, es bestehe aber Einigkeit, dass Bezüge, die nur einmal im Kalenderjahr geleistet werden, als sonstige Bezüge angesehen werden. Nach dem Arbeitsvertag sei einmal jährlich Urlaubsgeld und einmal jährlich Weihnachtsgeld zu gewähren. Daraus ergebe sich, dass kein Bezug zum laufenden Monatsgehalt vorliege. Denn diese zusätzlichen Monatsgehälter würden - die Lohnabrechnungszeiträume eines Jahres übergreifend - für die Arbeit des Jahres geleistet. Eben dies sei der Grund dafür, dass derartige zusätzliche Zuwendungen in den Lohnsteuerrichtlinien zu den sonstigen Bezügen gezählt würden. Diese Auslegung widerspreche auch nicht Sinn und Zweck des Elterngelds als teilweisem Einkommensersatz. Einen vollständigen Ausgleich der Einkommenseinbuße habe, wie auch die Begrenzung auf 1.800,00 € monatlich zeige, der Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Zudem prägten 13. und 14. Monatsgehälter die für das Elterngeld maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Monatsgehalt. Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zu den Elterngeldberechtigten, bei denen das 13. oder 14. Monatsgehalt monatlich umgelegt werde, sehe das SG nicht. Eine willkürliche Handlung des Gesetzgebers sei angesichts des weiten Gestaltungsbereichs im Bereich der Subventionen nicht zu erkennen, zumal es jedem Arbeitnehmer obliege, seine Arbeitsverträge auszuhandeln.

Gegen das ihm am 30.07.2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 16.08.2012 eingelegte Berufung des Klägers. Maßgeblich sei nach § 2 Abs 1 BEEG der Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes. Es seien die Einkünfte zugrunde zu legen, die während des letzten wirtschaftlichen Dauerzustands den Lebensstandard der Eltern geprägt hätten. Dies sei das Gehalt, welches arbeitsvertraglich fest vereinbart sei und womit entsprechend kalkuliert werden könne. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG würden im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt. Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 29.08.2012 (B 10 EG 20/11 R), welches auch auf § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG in der ab 01.01.2011 geltenden Fassung Anwendung finde, müsse bei mehrmals im Jahr erfolgten Zahlungen genau geprüft werden, ob es sich um sonstige Bezüge handele. Um sie als laufenden Arbeitslohn einzuordnen, müssten den Zahlungen jeweils unterjährige Arbeitszeiträume entsprechen, wovon im Regelfall ausgegangen werden könne, wenn diese zusätzlich zum Monatsentgelt geleisteten Zahlungen Teil des Jahresgesamtlohnanspruchs seien und ihre mindestens zwei Fälligkeitszeitpunkte arbeitsvertraglich einem unterjährigen Intervall zugeordnet werden könnten. Ferner müssten Vereinbarungen vorliegen, die einen der erbrachten Arbeitsleistung entsprechenden anteiligen Auszahlungsanspruch begründen. Diese vom BSG aufgestellten Kriterien seien hier erfüllt. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass sich dieses Ergebnis auch aus einer verfassungskonformen Auslegung von § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG ergebe, denn ansonsten läge eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gegenüber Personen vor, deren Arbeitseinkommen in gleicher Höhe in zwölf Monatsraten ausgezahlt würde. Maßgeblich sei das arbeitsvertraglich vereinbarte Jahresgehalt. Darüber hinaus habe die Beklagte, soweit ersichtlich, die Pflichtbeiträge des Klägers als angestellter Rechtsanwalt zur berufsständischen Versorgung von den Bruttoeinkünften abgesetzt. Dies sei nicht zulässig (unter Hinweis auf BSG 29.08.2012, B 10 EG 15/11 R).

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 12.07.2012 aufzuheben, den Bescheid vom 23.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23.01.2012 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger höheres Elterngeld für den 11. und 14. Lebensmonat des am 19.11.2010 geborenen P. auf der Grundlage des gesamten Jahreseinkommens einschließlich der Sonderzahlung von 200% eines Monatsgehalts zu gewähren,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Der Kläger beziehe sich vor allem auf Urteile des BSG betreffend die vor dem 01.01.2011 geltende Rechtslage. Nach der ab 01.01.2011 geltenden Fassung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG gelte, dass vom Arbeitgeber als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen, wie vorliegend das Urlaubs- und Weihnachtsgeld, bei der Bemessung des Einkommens nicht berücksichtigt werden dürften. Es komme auf die Behandlung der Gehaltsbestandteile durch den Arbeitgeber an. Auch im Rahmen der Entscheidung des BSG vom 29.08.2012 (B 10 EG 20/11 R) sei ausdrücklich klargestellt worden, dass sonstige Bezüge iSd § 38a Abs 1 Satz 3 und § 39b EStG unberücksichtigt blieben, um eine verwaltungspraktikable Feststellbarkeit der maßgeblichen Bezüge sicherzustellen. Außerdem habe es sich vorliegend um eine jährliche Sonderzahlung iHv 200% gehandelt und damit nicht um Zahlungen, die mindestens zweimal im Bemessungszeitraum erfolgt seien. Die Auszahlung sei als Urlaubs- und Weihnachtsgeld erfolgt, die in den Lohnsteuerrichtlinien zu § 39b EStG ausdrücklich als sonstige Bezüge bezeichnet würden.

Mit Teilanerkenntnis vom 16.01.2014 hat sich die Beklagte bereit erklärt, dem Kläger für die Bezugsmonate Elterngeld iHv 1.540,42 € zu gewähren. Der höhere Leistungsanspruch beruht darauf, dass nunmehr keine Rentenversicherungsbeiträge mehr vom Bruttoeinkommen abgesetzt und die vom Kläger an das Versorgungswerk der Rechtsanwälte geleisteten Beiträge außer Betracht gelassen werden. Der Kläger hat das Teilanerkenntnis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.