Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte dem Kläger weitere 90,00 € an Elterngeld vorläufig zu gewähren hat.

Der am 13.09.1969 geborene Kläger ist selbständiger Rechtsanwalt und führt seine Kanzlei zusammen mit einem Partner. Die anfallenden Betriebskosten (Mai 2011: 10.258,62 €; Juni 2011: 6.676,78 €) werden geteilt. Der Kläger erzielte im Mai/Juni 2011 aus anwaltlicher Tätigkeit Einnahmen iHv 6.711,57 €. Am 10.06.2011 erfolgte eine Einkommenssteuervorauszahlung iHv 3.169,00 €. Im Mai und Juni 2011 wendete der Kläger zu seiner Krankenversicherung monatlich jeweils 321,87 € und für seine Altersvorsorge beim Versorgungswerk monatlich 1.094,50 € auf.

Der Kläger und seine am 29.11.1972 geborene Ehefrau nahmen das am 19.04.2010 geborene Kind J. F. am 06.05.2010 in Adoptionspflege in ihren Haushalt auf.

Am 27.05.2010 beantragte die Ehefrau des Klägers für den ersten bis zum zwölften Monat nach dem Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes in den Haushalt die Gewährung von Elterngeld. Der Kläger stellte klar, dass er zu einem späteren Zeitpunkt einen Antrag auf Elterngeld für voraussichtlich zwei Monate stellen werde. Am 10.02.2011 beantragte dann auch der Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Monat nach Aufnahme des Kindes in den Haushalt (06.05.2011 bis 05.07.2011). Er führte aus, er werde seine selbständige Tätigkeit durch die Vertretung des Mitkanzleiinhabers und weitere organisatorische Maßnahmen reduzieren. Der Kläger legte ua den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 vom 28.02.2011 sowie eine Gewinnermittlung für den Zeitraum vom 06.05. bis 05.07.2011 vor, ausweislich derer sich ein Verlust von 10.040,00 € ergab. Die Kosten seien nahezu konstant, die Tätigkeit werde aber nur noch zehn Stunden wöchentlich ausgeübt. Der Kläger führte des Weiteren aus, im Jahre 2009 weniger als 250.000,00 € im Jahr verdient zu haben. Er wies auch die Einkommensteuervorauszahlungen für die Jahre 2010 bis 2012 nach sowie die von ihm zu entrichtenden Beiträge zur Krankenversicherung und zum Versorgungswerk der Rechtsanwälte.

Die Beklagte bewilligte mit Bescheid vom 13.05.2011 dem Kläger für den 13. und 14. Monat nach Aufnahme seines Sohnes in den Haushalt jeweils 1.755,00 €. Im Bescheid führte die Beklagte aus, wegen des im Bezugszeitraum voraussichtlich erzielten Einkommens werde Elterngeld auf Basis des vom Kläger prognostizierten Einkommens nur vorläufig zugesagt. Nach Ablauf des Bezugszeitraums werde die Höhe des Elterngeldanspruchs unter Berücksichtigung des tatsächlich erzielten Einkommens endgültig festgelegt. Des Weiteren teilte die Beklagte im Bescheid mit, Elterngeld werde nur unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall gewährt, dass der Kläger die im Bescheid näher dargestellten Einkommensgrenzen nicht einhalte. Zur Berechnung des Elterngeldes legte die Beklagte als steuerpflichtiges Nettoeinkommen vor Geburt monatlich 3.919,58 € und aufgrund des ausgewiesenen Verlusts im Bezugszeitraum ein nachgeburtliches Einkommen von 0,00 € zugrunde.

Mit seinem Widerspruch vom 24.05.2011 machte der Kläger geltend, bei einem Anspruchsfaktor von 65 % und einem zugrundegelegten Einkommen iHv 3.919,58 € monatlich stehe ihm Elterngeld iHv 1.800,00 € zu. Wegen der während des Elterngeldbezugs erlittenen Verluste in seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt könne dieser Betrag nicht reduziert werden. Negative Einkünfte könnten keine Einkünfte iSd Gesetzes sein.

Mit Widerspruchsbescheid vom 26.05.2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Rein rechnerisch würde der Elterngeldanspruch für Lebensmonate des Kindes, in denen er kein Erwerbseinkommen erziele, 1.800,00 € betragen, nämlich das durchschnittliche Nettoeinkommen vor der Annahme in den Haushalt in Höhe von 3.919,58 € monatlich multipliziert mit dem Anspruchsfaktor von 65 %, begrenzt auf den Höchstbetrag von 1.800,00 €. Diese Berechnung komme nur für Lebensmonate des Kindes in Betracht, in denen kein Erwerbseinkommen erzielt werde. Werde eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, sei immer auch ein Erwerbseinkommen vorhanden, das auch negativ sein könne. Hier gelte die Regel, dass für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erziele, das durchschnittlich geringer sei, als das nach § 2 Abs 1 BEEG berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld gemäß § 2 Abs 3 BEEG iHd nach § 2 Abs 1 oder 2 BEEG maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrags dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt werde. Als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit sei dabei höchstens der Betrag von 2.700,00 € anzusetzen. Insoweit unterscheide sich die Berechnung des Elterngeldes für Lebensmonate, in denen Erwerbseinkommen erzielt werde bzw eine Erwerbstätigkeit ausgeübt werde von der Berechnung des Elterngeldes in Lebensmonaten ohne Erwerbseinkommen bzw ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Da der Kläger während des Elterngeldbezugszeitraums selbständig teilerwerbstätig gewesen sei, sei sein durchschnittlich erzieltes Einkommen in dieser Zeit bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen. Da der Kläger voraussichtlich negative Einkünfte erziele, bei der Berechnung des Elterngeldes jedoch nur positive Einkünfte Berücksichtigung fänden, gehe die Beklagte im Bezugszeitraum von einem voraussichtlichen durchschnittlichen Nettoeinkommen von 0,00 € aus. Die Differenz zwischen dem vor Geburt zugrundezulegenden durchschnittlichen Nettoeinkommen von 2.700,00 € monatlich und dem durchschnittlichen Nettoeinkommen nach Geburt iHv 0,00 € betrage damit 2.700,00 €. 65 % hiervon betrügen 1.755,00 €.

Der Kläger hat am 16.06.2011 beim Sozialgericht Mannheim (SG) Klage erhoben und ausgeführt, die seitens der Beklagten vorgenommene Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG auf Verluste sei rechtsfehlerhaft. Voraussetzung des § 2 Abs 3 BEEG sei die Erzielung von Einkünften. Damit seien ausschließlich positive Einkünfte gemeint und nicht erlittene Verluste. Auf Verluste sei die Regelung nicht anwendbar.

Die Beklagte hat ausgeführt, jede Erwerbstätigkeit führe zu einem Einkommen, dessen konkrete Höhe in Ausnahmefällen allerdings 0,00 € betragen oder auch negativ sein könne. Negative Einkünfte würden im Rahmen des § 2 Abs 3 BEEG in der Form berücksichtigt, dass diese in die Berechnung mit 0,00 € einflössen. Das BEEG sehe insoweit ein "Meistbegünstigungs- oder Wahlprinzip" nicht vor.

Mit Urteil vom 28.09.2011 hat das SG die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 13.05.2011 sowie des Widerspruchsbescheides vom 26.05.2011 verurteilt, dem Kläger für den 13. und 14. Monat nach Aufnahme dessen Sohnes J. F. in den Haushalt vorläufig Elterngeld iHv monatlich 1.800,00 € zu zahlen. Vom Gesetzgeber anscheinend unbeabsichtigt, stelle der neue § 2 Abs 2 Satz 2 BEEG berechtigte Personen, die nach Geburt des Kindes kein Erwerbseinkommen erzielten, besser als Berechtigte mit Erwerbseinkommen auch nach der Geburt. Für beide Gruppen sei Elterngeld bislang auf höchstens 1.800,00 € monatlich begrenzt gewesen. Dieser Höchstbetrag werde in § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG weiterhin ausdrücklich genannt und habe sich für Berechtigte mit nachgeburtlichem Erwerbseinkommen rechnerisch aus § 2 Abs 3 Satz 2 BEEG ergeben. Mit der Neuregelung werde für diese Gruppe aber nicht nur der Abgeltungssatz abgesenkt, sondern auch der erreichbare Höchstbetrag. Er liege nunmehr mit 65 % von allenfalls 2.700,00 € bei 1.755,00 €, während Berechtigten ohne Einkommen aus Erwerbstätigkeit weiterhin bis zu 1.800,00 € monatlich zu zahlen seien. Im Falle des Klägers komme die Besonderheit hinzu, dass er während des Elterngeldbezugs einen Verlust mit seiner Rechtsanwaltskanzlei erwirtschaftet habe. Vorliegend sei § 2 Abs 1 Satz 1, 2 BEEG anwendbar. Diese Vorschrift gelte, wenn kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt werde. In § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG sei der Begriff des Einkommens definiert. Danach werde als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus den verschiedenen Einkunftsarten berücksichtigt. Derartige positive Einkünfte habe der Kläger nicht gehabt. Mithin habe er kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Sein Elterngeldanspruch sei daher nach § 2 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG auf 1.800,00 € monatlich zu errechnen.

Gegen das ihr am 10.10.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 31.10.2011 beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) die vom SG zugelassene Berufung eingelegt. Sie sei der Auffassung, das Urteil des SG sei rechtsfehlerhaft, da es zu vom Gesetz nicht vorgesehenen weitreichenden Konsequenzen in der Rechtsanwendung für eine Vielzahl von Fällen führe, die der Gesetzessystematik vollkommen fremd seien. Der gekürzte Betrag ergebe sich aus der Anwendung des Haushaltsbegleitgesetzes. Für Bezugsmonate, in denen die elterngeldberechtigte Person ein Erwerbseinkommen erziele, auch wenn dieses negativ sei bzw im Ergebnis Null betrage, gelte § 2 Abs 3 BEEG. Danach sei als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2.700,00 € anzusetzen. Auf Grund der zum 01.01.2011 auf 65 % abgesenkten Ersatzrate für Einkommen von 1.240,00 € und mehr könne sich somit in diesen Fällen ein etwas geringeres Höchstelterngeld ergeben. Um möglichst wenige Änderungen vorzunehmen, habe sich der Gesetzgeber im Rahmen der zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Neuregelungen entschieden, auf eine Anpassung des berücksichtigungsfähigen Einkommenshöchstbetrags zu verzichten. Die damit verbundenen Auswirkungen seien für diejenigen, die während des Elterngeldbezuges Erwerbseinkünfte aus selbstständig wie auch aus nichtselbstständiger Arbeit hätten, zwar spürbar, aber doch begrenzt. Der Auslegung von Ziffer 2.3.1 der Richtlinien zum BEEG folgend seien von § 2 Abs 1 BEEG lediglich Personen, die während des Elterngeldbezuges nicht erwerbstätig seien, erfasst; jegliche Form von Erwerbstätigkeit während des Elterngeldbezuges sei hingegen nach § 2 Abs 3 BEEG zu erfassen. Es werde zwar der Auslegung des SG zugestimmt, dass als Einkommen aus Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG nur die Summe der positiven Einkünfte zu berücksichtigen sei. Allerdings seien negative Einkünfte als Zwischenrechnungsposten sehr wohl zu berücksichtigen. So seien beispielsweise negative und positive Einkünfte aus derselben Einkunftsart miteinander zu verrechnen. Nach der gesetzgeberischen Zielsetzung solle nur der vertikale und nicht der horizontale Verlustausgleich ausgeschlossen sein. Als Ausgangspunkt der Einkommensermittlung werde nunmehr bereits in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG der Rückgriff auf das Einkommensteuerrecht geregelt. Mit der Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte werde die spezifisch steuerrechtliche Möglichkeit des Verlustausgleichs zwischen den Einkunftsarten ausgeschlossen. Selbst wenn angenommen werden könnte, dass der Gesetzgeber nicht bedacht habe, dass Personen mit negativen Einkünften im Bezugszeitraum maximal ein monatliches Elterngeld iHv 1.755,00 € erhalten könnten, so dürfe das SG diese vermeintliche Lücke nicht durch Anwendung von § 2 Abs 1 BEEG schließen. § 2 Abs 1 BEEG sei bereits nach dem Wortlaut nicht anwendbar. Hinzu komme, dass im Zuge der Verabschiedung des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 streng an die steuerlichen Verhältnisse angeknüpft werde. Nunmehr werde insgesamt auf die steuerlich zugrundeliegenden Maßstäbe abgestellt. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift nur für den Spezialfall des Klägers komme nicht in Betracht. Würde entgegen der Gesetzesintention gleichwohl im Falle der Erzielung von negativen Einnahmen nicht § 2 Abs 3 BEEG angewandt, sondern das Elterngeld gemäß § 2 Abs 1 BEEG gewährt, ergäbe sich ein nicht hinzunehmender Systembruch. Mangels Vergleichbarkeit von § 2 Abs 1 und § 2 Abs 3 BEEG komme eine Umgehung des "Deckelungsbetrages" des § 2 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht in Betracht. Auch daraus, dass der Gesetzgeber erwäge, die Einkommensgrenze des § 2 Abs 3 Satz 2 BEEG auf 2.770,00 € anzuheben, sei ersichtlich, dass eine analoge Anwendung von § 2 Abs 1 BEEG auch für diese Fälle nicht beabsichtigt gewesen sei. Es könne nicht sein, dass das SG eine dem Gesetzgeber zu überlassende Korrektur eigenmächtig dadurch vornehme, dass es nicht miteinander vergleichbare Vorschriften wechselseitig anwende, so dass dies ergebnisorientiert zur Korrektur von vermeintlichen Ungerechtigkeiten führe. Es sei möglich, dass bei der Anwendung des BEEG gewisse Härten aufträten, diese seien aber im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinzunehmen, sofern sich diese in nicht zu großem Umfang hielten. Das Haushaltsbegleitgesetz sei mit der Intention geschaffen worden, Einsparungen vorzunehmen. Zudem gehe es hier lediglich um 45,00 € monatlich.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28.09.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung seines Antrages hat der Kläger ausgeführt, gemäß § 2 Abs 3 BEEG sei Voraussetzung, dass Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt worden sei. Er habe jedoch kein Einkommen erzielt, sondern Verluste hingenommen, um mit seinem Sohn die Elternzeit zu verbringen. Verluste seien weder nach dem BEEG noch nach den steuerlichen Regelungen Einkünfte iSd Gesetzes. Auch führe nicht jede Erwerbstätigkeit zu Einkommen. Dies gelte sowohl für das BEEG als auch für das Steuerrecht. Der Gesetzgeber habe im BEEG zwischen der Erzielung von Einkommen und der Situation, dass kein Einkommen vorhanden sei, unterschieden. Weder Verluste noch Einkommen von 0,00 € unterfielen der Regelung des § 2 Abs 3 BEEG.

Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten in einem Termin am 04.05.2012 erörtert. Wegen des Inhalts und Ergebnisses wird auf Blatt 40 und 41 der Senatsakte Bezug genommen. Mit Schreiben vom 07.05.2012 hat der Berichterstatter die Diskussion im Erörterungstermin zusammengefasst (wegen des Inhalts vgl Blatt 43, 44 der Senatsakte).

Mit Schriftsatz vom 24.05.2012 hat die Beklagte ergänzend ausgeführt, wenn negative Einkünfte kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit mehr darstellten, funktioniere auch der horizontale Verlustausgleich nicht mehr. Hinzu komme, dass sie bei der vorgeschlagenen Berechnungsweise einem unzumutbaren Verwaltungsaufwand ausgesetzt wäre. Des Weiteren sei zu betonen, dass selbständige Antragsteller gerade keine regelmäßigen Einnahmen hätten und die Einnahmen zeitlich in der Regel nicht mit den Ausgaben zusammenfielen. Ein Ausgleich positiver und negativer Einkünfte innerhalb aller Monate, in denen entweder die Tätigkeit aktiv ausgeübt werde oder steuerlich relevante Einnahmen und Ausgaben angefallen seien, sei daher geboten. Auch halte sie es verfassungsrechtlich nicht für bedenklich, dass vorliegend Einsparungen und Kürzungen stattgefunden hätten. Das Bundesverfassungsgericht habe entschieden, dass geringfügige Ungerechtigkeiten aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung und Typisierung gemessen am Zweck der Regelung hinzunehmen seien. Hinzu komme, dass die maximale Beschwer 45,00 €/Monat betrage. Auch würden nicht alle Antragsteller mit Einkommen nach Geburt benachteiligt werden. Nach derzeitiger Verwaltungspraxis liege nur eine Benachteiligung derjenigen vor, bei denen das Einkommen vor Geburt über 2.700,00 € liege und nach Geburt Einkommen (und sei es auch nur ein Verlust) erzielt werde, also eine Erwerbstätigkeit im steuerrechtlichen Sinne ausgeübt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akte des Senats und die beigezogenen Akten des SG sowie der beklagten Bezug genommen.