Die Beteiligten streiten über die Höhe von Elterngeld im Rahmen einer endgültigen Festsetzung und eine damit verbundene Erstattungsforderung.

Der 1974 geborene, verheiratete Kläger ist Vater der am 08.08.2007 geborenen L. M. und der am 03.03.2010 geborenen L. L. (im Folgenden: L). Er lebt mit Ehefrau und den beiden Töchtern in einem gemeinsamen Haushalt in Deutschland und betreut und erzieht L selbst. Der Kläger war zunächst als Radiologe im H. K. B. beschäftigt und nahm dort vom 03.09. bis 31.10.2010 Elternzeit. Seit 01.11.2010 ist der Kläger bei einer Praxis in R. beschäftigt. Im Zeitraum 01.03.2009 bis 28.02.2010 erzielte der Kläger ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen aus Erwerbstätigkeit iHv 4.679,18 €.

Am 29.07.2010 beantragte der Kläger Elterngeld für die Zeit vom 03.09. bis 03.11.2010. Mit Bescheid vom 23.09.2010 bewilligte der Beklagte daraufhin vorläufig Elterngeld für die Zeit vom 03.09 bis 02.11.2010 in Höhe von 1.800 € (7. Lebensmonat) und 1.591,50 € (8. Lebensmonat). Für den 01. und 02.11.2010 berücksichtigte er dabei prognostisch Erwerbseinkommen iHv 324,62 €. Der Beklagte wies darauf hin, dass das Elterngeld nur vorläufig bewilligt werde, da der Kläger angegeben habe, im Bezugszeitraum voraussichtlich Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu erzielen und dieses noch nicht nachgewiesen werden könne. Nach Vorlage der Einkommensnachweise erfolge die endgültige Festsetzung. Zu viel gezahltes Elterngeld werde dann zurückgefordert.

Nachfolgend legte der Kläger seine Einkommensabrechnungen für September, Oktober und November 2010 vor. Im November 2010 erhielt der Kläger von seinem neuen Arbeitgeber 6.469,82 € netto, im Oktober 2010 vom H. K. 2.448,69 € netto für Bereitschaftsdienste und Krankenlohnaufschlag sowie 1.692,73 € netto Nachverrechnung aus Vormonaten. Davon bezogen sich 1.656,45 € netto für Mehrarbeit, Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst auf September, wie sich aus der "Entgeltabrechnung für R September 2010" vom 11.10.2010 (Bl 74 der Verwaltungsakte) ergibt (der Rest von 36,28 € auf August).

Mit Bescheid vom 07.12.2010 setzte die Beklagte das Elterngeld endgültig fest auf jeweils 307,96 € für den 7. und 8. Lebensmonat von L und forderte eine Rückzahlung in Höhe von 2.775,58 €. Hierbei berücksichtigte die Beklagte anrechenbares Einkommen für Oktober 2010 iHv 4.054,49 € und für 01. und 02.11.2010 iHv 426,22 €. Zur Begründung wies der Beklagte darauf hin, dass der Kläger gewusst habe, dass die Bewilligung vorläufig gewesen sei und er daher keinen Vertrauensschutz geltend machen könne.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, dass das ihm im Oktober zugeflossene Einkommen bereits im Juli und August fällig gewesen sei. Die Bewilligung von Elterngeld könne nicht davon abhängen, ob der Arbeitgeber die Vergütung vertragswidrig zu spät bezahle bzw er im Hinblick auf die Abrechnungspraxis seines Arbeitgebers mit diesem eine Vereinbarung über eine spätere Vergütung getroffen habe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.03.2011, zugestellt am 18.04.2011, hob der Beklagte den Bescheid vom 07.12.2010 insoweit auf, als ein Betrag von mehr als 2.629,26 € zurückgefordert werde und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Nunmehr berücksichtigte der Beklagte Einkommen für 03. bis 30.09.2010 iHv 1.474,20 €, für Oktober iHv 2.361,89 € und für 01. und 02.11.2010 iHv 426,22 €. Die Zahlung von 1.656,45 € sei dem September zuzuordnen. Die übrigen Zahlungen seien nicht als Nachzahlungen ausgewiesen, so dass sie den Monaten zuzuordnen seien, in denen sie ausgezahlt wurden. Der Anspruch auf Elterngeld betrage nunmehr 381,12 € pro Monat.

Hiergegen richtet sich die am 16.05.2011 zum Sozialgericht Neuruppin erhobene Klage, die mit Beschluss vom 17.06.2011 an das Sozialgericht Konstanz (SG) verwiesen worden ist. Den Erstattungsbetrag hat der Kläger inzwischen an den Beklagten gezahlt. Zur Begründung der Klage trägt der Kläger vor, die im Oktober 2010 ausgezahlten Vergütungen beruhten auf Überstunden, die im Juli und August geleistet worden seien. Vertragliche Abreden über den Zeitpunkt der Auszahlung seien nicht getroffen worden, er habe auch keinen Einfluss auf den Auszahlungszeitpunkt gehabt. Ergänzend hat er ein Schreiben des H. K. vom 25.10.2011 vorgelegt, wonach er vom 03.09. bis 31.10.2010 nicht gearbeitet und für diesen Zeitraum auch keinen Lohn erhalten habe. Die Vergütung der Nacht- und Wochenenddienste, Überstunden und Krankengeldauszahlungen würden jeweils zwei Monate im Nachhinein erfolgen. Auf Anfrage des SG hat das H. K. mit Schreiben vom 31.05.2012 mitgeteilt, dass das laufende Gehalt immer am 15. des Monats gezahlt werde. Die Zahlung der geleisteten Dienste erfolge zwei Monate zeitversetzt, vorausgesetzt, der Mitarbeiter gebe die Dienstabrechnung pünktlich ab. 2010 sei die Abrechnung und die Eingabe der Dienste noch manuell erfolgt. Da der Eingabestopp für die Abrechnung des nächsten Monats bereits am Monatsletzten des Vormonats sei, könne es nicht anders realisiert werden, als dass die geleisteten Dienste immer zwei Monate zeitversetzt gezahlt würden.

Mit Urteil vom 20.11.2012 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe Elterngeld für die beiden Bezugsmonate zu Recht iHv jeweils 381,12 € bewilligt. Für die Berechnung sei § 2 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) einschlägig, weil der Kläger in beiden Bezugsmonaten Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt habe. Bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngelds wende das Bundessozialgericht (BSG) die modifizierte Zuflusstheorie an. Als nachgeburtliches Einkommen sei in die Differenzberechnung grundsätzlich jedes Einkommen einzustellen, dass im betreffenden Zeitraum erzielt worden sei. Erzielt sei es, wenn es in dem betreffenden Zeitraum tatsächlich zugeflossen sei, nicht maßgeblich sei, wann der Anspruch erarbeitet worden sei. Das Zuflussprinzip sei nur modifiziert, wenn es sich bei dem zu beurteilenden Einkommen um zunächst vorenthaltenes Entgelt handele, mit dessen Zahlung sich der Schuldner in Verzug befunden habe und das dem Gläubiger erst nachträglich zugeflossen sei, also infolge nachträglicher Vertragserfüllung durch den Arbeitgeber ausgezahlt worden sei (unter Hinweis auf BSG 30.09.2010, B 10 EG 19/09 R und 18.08.2011, B 10 EG 5/11 R). Nach diesen Grundsätzen habe der Kläger am 01. und 02.11.2010 Einkommen erzielt, da er ab 01.11.2010 bei seinem neuen Arbeitgeber angestellt gewesen sei und für den ganzen Monat Gehalt erhalten habe, auch wenn der 01.11.2010 ein Feiertag gewesen sei. Zutreffend sei für beide Tage ein Einkommen iHv 426,22 € angerechnet worden. Auch für September und Oktober 2010 seien die von der Beklagten errechneten Beträge bei der Einkommensanrechnung zu berücksichtigen. Zwar habe der Kläger in der Zeit vom 03.09. bis 31.10.2010 nicht mehr bei seinem alten Arbeitgeber gearbeitet, dennoch habe er für diese Zeit Einkommen bezogen, welches auf einer Arbeitsleistung beruhe, die einige Zeit zuvor erbracht worden sei. Dieser Umstand ändere nichts daran, dass das Arbeitsentgelt in dem Monat erzielt worden sei, für den es gezahlt werde. Das SG habe sich nicht davon überzeugen können, dass das Gehalt dem Kläger vertragswidrig vorenthalten worden sei. Vielmehr seien dem Kläger die Dienste und das Krankengeld während seines gesamten Beschäftigungsverhältnisses beim H. K. jeweils im übernächsten Monat ausgezahlt worden. Die Gefahr von Zufallsergebnissen wegen ständig unterschiedlicher Zeitpunkte bei der Einkommensauszahlung bestehe daher nicht. Diesen Ablauf habe der Kläger beim Arbeitgeber nicht beanstandet. Hier liege also gerade nicht die Konstellation vor, dass zunächst durch ein Versäumnis zurückgehaltenes Arbeitsentgelt noch nachgezahlt worden sei, sondern eine durchgängig praktizierte Abrechnungsweise. Da die Anzahl der geleisteten Dienste erst mit Monatsabschluss feststehe und im Folgemonat gemeldet werden könne, mache die Auszahlung dieser Lohnbestandteile im übernächsten Monat auch abrechnungstechnisch Sinn. Die Pflicht zur Erstattung des überzahlten Elterngelds iHv 2.629,26 € folge aus der entsprechenden Anwendung von § 42 Abs 2 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I).

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 19.12.2012 eingelegten Berufung. Das Elterngeld solle den durch den Umstand der Erziehung des Kindes herbeigeführten Einkommensverlust ausgleichen. Das BSG habe entschieden, dass für die Bemessung des Elterngelds nicht nur das im Bemessungszeitraum zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen sei. Das vom BSG verfolgte Ziel der Vermeidung von Zufallsergebnissen durch Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips habe nur bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit Bedeutung. Das SG habe ausgeführt, es sei für die Einkommenserzielung nicht maßgeblich, wann der Anspruch erarbeitet worden sei, es sei denn, es handele sich um vorenthaltenes Entgelt. Weiter habe es ausgeführt, das Einkommen beruhe auf einer Arbeitsleistung des Klägers, die er einige Zeit zuvor erbracht habe, was aber nichts daran ändere, dass das Arbeitsentgelt in dem Monat erzielt worden sei, für den es gezahlt worden sei. Insoweit ziehe das SG einen falschen Schluss aus einem richtigen Obersatz. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das BSG nach der Theorie des modifizierten Zuflusses nur Einkommen unberücksichtigt lasse, welches der Arbeitgeber vertragswidrig vorenthalte. Das BSG sage eindeutig, dass es nicht darauf ankomme, wann das Geld tatsächlich eingehe, sondern wann es erarbeitet worden sei (unter Hinweis auf BSG 05.04.2012, B 10 EG 10/11 R), auf vertragswidriges Verhalten komme es nicht an. Selbst wenn vereinbart worden wäre, dass die Bereitschaftsdienste immer zwei Monate später bezahlt würden - was bestritten werde - würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen, weil ansonsten gerade Zufallsergebnisse entstehen würden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 20.11.2012 und den Bescheid des Beklagten vom 07.12.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.03.2011 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.629,26 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die dem Kläger im Bezugszeitraum zugeflossenen Einkünfte seien als Einkommen zu berücksichtigen. Es habe sich nicht um eine ausnahmsweise verspätete Zahlung des Arbeitgebers gehandelt, sondern um eine ständige betriebliche Übung, die auch keinerlei Widerstand von Seiten des Klägers hervorgerufen habe. Die nachträgliche Auszahlung der hier maßgeblichen Gehaltsbestandteile mache auch abrechnungstechnisch Sinn. Der Kläger habe die Ausführungen des SG insoweit missverstanden, denn es komme gerade nicht darauf an, wann die Arbeitsleistung erbracht worden sei. Nichts anderes folge aus der Rechtsprechung des BSG, denn danach sei entscheidend, dass das Arbeitsentgelt für einen bestimmten Monat gezahlt werde und nicht, welche konkrete Arbeitsleistung damit abgegolten werden solle. Wenn mit den Zahlungen für September und Oktober Arbeitsleistungen aus Juli und August abgegolten worden sein sollten, sei das Gehalt gleichwohl - entsprechend der langjährigen Übung - für September und Oktober gezahlt worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten des Beklagten Bezug genommen.