Die gemäß §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung der Klägerin ist begründet, soweit die Beklagte zu 1 im Bescheid vom 15. Dezember 2004 auch die Beiträge für die Pflegeversicherung festgesetzt hat, im Übrigen ist sie unbegründet. Das SG hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 15. Dezember 2004 ist insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Bescheid vom 9. Dezember 2008 ist insgesamt rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Die Klage gegen den Bescheid vom 15. Dezember 2004 ist in der Fassung, wie sie in der Berufung erhoben worden ist, zulässigerweise als Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 SGG) erhoben worden. Denn mit der Aufhebung des Bescheides der Beklagten zu 1 vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. September 2005 würde der streitige Beitrag allein und - da nach der Rechtsansicht der Klägerin der Vorbehalt rechtswidrig und unbeachtlich ist - auch endgültig durch den Bescheid vom 27. Februar 2002 geregelt werden. Gleiches gilt für die Klage gegen den Bescheid der Beklagten zu 2 vom 9. Dezember 2008.

Der Bescheid vom 9. Dezember 2008 ist nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden. Die Klägerin wendet sich hiergegen mit Klage. Passivlegitimiert ist damit auch die im Berufungsverfahren beigeladene Pflegekasse (Beklagte zu 2). Insoweit ist das Rubrum, nach einem entsprechenden Hinweis an die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung, von Amts wegen berichtigt worden.

Der Bescheid vom 9. Dezember 2008 trägt dem Umstand Rechnung, dass die Krankenkasse nach der neuesten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (s. das Urteil vom 12. November 2008, B 12 P 1/08 R; bisher nur im Terminsbericht vom 13. November 2008 vorliegend) nicht berechtigt ist, auch den Beitrag zur Pflegeversicherung festzusetzen. In der Tat fehlt es hierfür an einer Rechtsgrundlage. Für die Durchführung der Pflegeversicherung ist die Pflegekasse zuständig, die bei der Krankenkasse errichtet ist, bei der eine Pflicht- oder freiwillige Mitgliedschaft besteht (§ 48 Abs. 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI). Dies gilt auch für die Beitragsfestsetzung. Denkbar wäre zwar ein Auftragsverhältnis nach § 88 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Unabhängig davon, dass fraglich ist, ob die Voraussetzungen des § 88 Abs. 1 Satz 1 SGB X überhaupt vorliegen, fehlt es am Nachweis eines Auftrages, der als öffentlich-rechtlicher Vertrag nach § 56 SGB X der Schriftform bedarf (Engelmann in von Wulffen, SGB X, 6. Aufl. 2008, § 88 RdNr. 5). Der Bescheid vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. September 2005 war daher insoweit aufzuheben, als darin Beiträge zur Pflegeversicherung festgesetzt worden sind.

An die Stelle des aufgehobenen Teils des Bescheides vom 15. Dezember 2004 ist der Bescheid vom 9. Dezember 2008 getreten. Damit ist die Festsetzung von Beiträgen zur Kranken- und zur Pflegeversicherung wieder vollständig vorgenommen worden. Da sie damit auch durch den zuständigen Sozialversicherungsträger erfolgt ist, ist sie formell rechtmäßig. Der nachträglichen Festsetzung der Beiträge zur Pflegeversicherung steht auch nicht entgegen, dass diese zwischenzeitlich verjährt sind. Denn der - insoweit erst durch das Urteil des Senats aufgehobene - Bescheid vom 15. Dezember 2004 hemmt die Verjährung weiterhin (§ 52 Abs. 1 SGB X).

Rechtsgrundlage für die hier streitige Beitragsfestsetzung sind § 240 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), § 57 Abs. 4 Satz 1 SGB XI in Verbindung mit der Satzung der Beklagten zu 1 sowie der hierauf Bezug nehmenden Satzung der Beklagten zu 2.

Maßgeblich für das Beitragsjahr 2002 ist der Passus in § 10 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. d der Satzung der Beklagten zu 1, der bestimmt:

"Bei freiwillig versicherten Ehegatten ... ohne eigene Einnahmen ist für die Ermittlung der beitragspflichtigen Einnahmen von den Bruttoeinnahmen des anderen Ehegatten ... auszugehen. Soweit keine Kinder im Sinne von Satz 5 vorhanden sind, gilt als beitragspflichtige Einnahme der kalendertägliche Teil der Hälfte der Bruttoeinnahmen des Ehegatten ... Verfügt der freiwillig versicherte Ehegatte ... über eigene Einnahmen, werden diese, mindestens aber die Hälfte der Bruttoeinnahmen des Ehegatten ... als beitragspflichtige Einnahmen festgesetzt. Ist der Ehegatte ... des freiwilligen Mitglieds bei einer Krankenkasse versichert, bleiben dessen Einnahmen unberücksichtigt. Bei gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kindern ohne eigene Einnahmen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht familienversichert sind, ist von den monatlichen Bruttoeinnahmen des Ehegatten oder Lebenspartners je Kind ein Betrag in Höhe von 1/3 der monatlichen Bezugsgröße abzusetzen."

Für das Jahr 2003 unterscheidet sich die neu gefasste Satzungsbestimmung allein dadurch, dass die Einkünfte des Ehegatten, die hälftig berücksichtigt werden, nur bis zur Höhe der Beitragsberechnungsgrenze Berücksichtigung finden.

Der Beitrag zur Pflegekasse bestimmt sich nach § 8 Abs. 1 der Satzung der Beklagten zu 2. Danach gilt für die Bemessung der Beiträge freiwilliger Mitglieder § 10 der Satzung der Krankenkasse.

Die Satzungsbestimmung der Beklagten zu 1 ist rechtmäßig. Sie entspricht § 240 Abs. 1 SGB V, wonach bei der der Beitragsbemessung für freiwillige Mitglieder in der Satzung sicherzustellen ist, dass die Beitragsbelastung die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Mitglieds berücksichtigt. Dabei ist es zulässig, bei freiwilligen Mitgliedern auch die höheren Einnahmen des nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherten Ehegatten heranzuziehen und zwar auch dann, wenn der freiwillig Versicherte eigene Einnahmen hat (vgl. BSG, Urteil vom 21. Juni 1990, 12 RK 11/89, SozR 3-2200 § 180 Nr. 2; BSG, Urteil vom 29. Juni 1993, 12 RK 92/92, BSG SozR 3-2500 § 240 Nr. 15; BSG, Urteil vom 26. März 1996 - 12 RK 5/95, SozR 3-2500 § 5 Nr. 26; BSG, Urteil vom 24. April 2002, B 7/1 A 1/00 R, SozR 3-2500 § 240 Nr. 42).

Die Begrenzung der (zur Hälfte) berücksichtigten Einkünfte des Ehegatten nur bis zur Beitragsbemessungsgrenze, wie sie die Satzung für 2003, aber noch nicht für 2002 vorsah, ist zwar möglich, aber rechtlich nicht geboten. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Sinne des § 240 Abs. 1 Satz 2 SGB V wird durch die gesamten Einkünfte ihres Ehegatten geprägt, die hier im Fall der Klägerin auch um ein Vielfaches höher sind, als ihre eigenen. In einer solchen Konstellation haben freiwillig Versicherte ihre Beiträge aus dem ihr unterhaltsrechtlich zustehenden, grundsätzlich hälftigen Anteil am Gesamteinkommen der Eheleute zu erbringen (so auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Januar 2007, L 11 KR 64/06; Revision anhängig: B 12 KR 23/07 R). Das Gesamteinkommen steht den Ehegatten wirtschaftlich auch insoweit zur Verfügung, als es die Beitragsbemessungsgrenze übersteigt. Daher kann die Klägerin für das Jahr 2002 zwar die Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze nach § 223 Abs. 3 Satz 1 SGB V für sich beanspruchen, nicht bereits eine vorherige Begrenzung des ihr zugerechneten Anteils am Einkommen ihres Ehegatten, wie es erst die Satzung für 2003 vorsieht. Dass eine solche Begrenzung rechtlich nicht zwingend zu fordern ist, folgt auch aus dem Urteil des BSG vom 24. April 2002, aaO., wo die Frage einer Begrenzung des zu berücksichtigenden Ehegatteneinkommens auf die Hälfte der Beitragsbemessungsgrenze aufsichtsrechtlich angegriffen, diese Möglichkeit vom BSG aber letztlich für zulässig erachtet worden ist. Daraus folgt im Gegenschluss, dass eine Regelung, die eine solche Begrenzung nicht vorsieht, erst recht möglich ist.

Nach der Rechtsprechung des BSG setzt die Berücksichtigung der Einnahmen des Ehegatten des Versicherten des Weiteren eine konkretisierende Satzungsregelung voraus (BSG, Urteil vom 22. Mai 2003, B 12 KR 12/02 R, SozR 4-2500 § 240 Nr. 1). Diese Anforderungen erfüllt die Regelung in § 10 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe d der Satzung der Beklagten zu 1. Die Regelung, wonach Einnahmen des Ehegatten unberücksichtigt bleiben, wenn dieser "bei einer Krankenkasse versichert" ist, ist hinreichend klar. Der Begriff der "Krankenkasse" ist in § 4 Abs. 1 SGB V definiert und bezieht sich dort ausschließlich auf die Krankenkasse der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV). Allein in diesem Sinne wird er auch im übrigen SGB V verwendet. Die Satzungsbestimmung meint damit nur Krankenkasse der GKV. Dies ist auch das nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift allein denkbare Verständnis. Denn hierdurch soll Einkommen des Ehegatten, das der Solidargemeinschaft der GKV bereits aufgrund einer eigenen Beitragsleistung des Ehegatten zur Verfügung steht, kein zweites mal zur Beitragsbemessung herangezogen werden. Bei einer "bloßen" privaten Krankenversicherung, deren Inhalt vollständig unbestimmt ist (etwa nur eine private "Zusatzversicherung") und deren Beitraghöhe üblicherweise auch nicht vom Einkommen abhängt, liegt keine vergleichbare Interessenlage vor. Da der Ehemann der Klägerin kein Mitglied einer Krankenkasse der GKV ist, durften die Beklagten sein Einkommen heranziehen.

Die Beklagten haben auf der Grundlage der Satzungsbestimmungen die Beiträge für 2002 und 2003 auch zutreffend berechnet.

Ob bei der hier vorliegenden Fallkonstellation eine Beitragsfestsetzung durch einstweiligen Verwaltungsakt zulässig war, ist zwar zweifelhaft. Das BSG hat dies (vgl. Urteil vom 22. März 2006, aaO.; BSG, Beschluss vom 1. August 2007, B 12 KR 34/07 B, juris) bei hauptberuflich selbstständig erwerbstätigen freiwillig Versicherten bejaht, wenn diese mit Beginn der freiwilligen Mitgliedschaft ihre selbstständige Tätigkeit aufgenommen haben und deshalb der Nachweis über die Einnahmen i. S. des § 240 Abs. 4 Satz 2 SGB V für die endgültige Beitragsfestsetzung noch nicht erbracht werden können. Dass dies auch für die Einkünfte des selbstständigen Ehegatten des freiwillig Versicherten gelten soll, wenn der Ehegatte seine selbstständige Tätigkeit schon lange ausübt oder - wie hier - sogar beendet, ist eher nicht anzunehmen. Die Frage kann letztlich aber offen gelassen werden. Denn die vorläufigen Bescheide sind bestandskräftig (§ 77 SGG) geworden. Sie gestalten damit die Rechtslage zwischen den Beteiligten verbindlich, so dass die Beklagten berechtigt waren, die vorläufige Festsetzung durch eine endgültige Betragsfestsetzung zu ersetzen.

Maßgeblich für das Jahr 2002 ist der für dieses Jahr ergangene Einkommensteuerbescheid vom 24. November 2004, der immerhin zum Zeitpunkt des Erlasses des hier angefochtenen Bescheides vorlag. Die dortigen positiven Einkünfte in Höhe von insgesamt 133.134,00 EUR sind zu berücksichtigendes Einkommen. Daran ändert sich auch nichts, weil es sich möglicherweise teilweise um einmalige Einkünfte in Folge der Auflösung der Arztpraxis gehandelt hat, denn das Beitragsrecht der GKV knüpft an die Gewinnermittlungsvorschriften des Steuerrechts an (§ 15 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch). Auch solche einmaligen Einkünfte, die bei gewerblich oder selbstständig Tätigen nicht unüblich sind, unterliegen der Beitragserhebung. Sie haben auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin, die nach § 240 Abs. 1 Satz 2 SGB V vollständig erfasst werden muss, bestimmt. Geht man von diesem Einkommensteuerbescheid aus, läge die Klägerin ebenfalls über der Beitragsbemessungsgrenze. Für die Einzelheiten Berechnung verweist der Senat auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid (§ 153 Abs. 1, § 126 Abs. 3 SGG).

Einkommensänderungen für das Jahr 2003, die zu einem niedrigeren Beitrag für dieses Jahr führen, liegen nicht vor. Nach dem Einkommensteuerbescheid vom 18. April 2007 für das Jahr 2003 wären die dortigen Einkünfte des Ehegatten der Klägerin aus Leibrenten mit dem Zahl- und nicht dem Ertragsanteil zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteil vom 6. September 2001, B 12 KR 5/01 R, SozR 3-2500 § 240 Nr. 40; Urteil vom 21. September 2005, B 12 KR 12/04 R). Die in der Einkommenserklärung angegebenen Verluste aus der Einkommensart Vermietung und Verpachtung wären nicht beitragsmindernd zu berücksichtigen, denn bei der Beitragsbemessung der freiwillig Versicherten der GKV ist ein vertikaler Verlustausgleich zwischen den verschiedenen Einkommensarten und damit hier die Saldierung von Kapitaleinkünften mit negativen Einkünften aus Vermietung ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 9. August 2006, B 12 KR 8/06 R, SozR 4-2500 § 240 Nr. 8). Allein die Einkünfte aus den Leibrenten in Höhe von 53.109,00 EUR (48.146,00 EUR + 4.963,00 EUR) ergeben monatlich 4.425,75 EUR, nach Abzug des Kinderfreibetrags von 793,33 EUR verbleiben 3.632,42 EUR, die der Klägerin in Höhe der Hälfte, also von 1.816,21 EUR anzurechnen sind, was ebenfalls noch über der Hälfte der Beitragsbemessungsgrenze für 2003 (1.725,00 EUR) liegt.

Im Übrigen ist die Beitragsberechnung, die - wie dargelegt - jeweils dazu führt, dass die Beitragsbemessungsgrenze erreicht wird, im Einzelnen nicht angegriffen worden. Fehler sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

Die Bescheide vom 4. und 27. Februar 2002 stehen der endgültigen Festsetzung im angefochtenen Bescheid nicht entgegen. Sie enthalten keine endgültige Regelung, die nur nach den §§ 44 ff. SGB X abgeändert werden dürfte. Vielmehr regelten die genannten Bescheide die Beitragshöhe ausdrücklich nur vorläufig durch einstweiligen Verwaltungsakt und entfalteten keine Bindungswirkung in Bezug auf die mit den hier angefochtenen Bescheiden erfolgte endgültige Regelung der Beitragshöhe. Mit ihrem Erlass erledigt sich die vorläufigen Regelung im Sinne von § 39 Abs. 2 SGB X (vgl. BSG, Urteil vom 22. März 2006, B 12 KR 14/05 R, SozR 4-2500 § 240 Nr. 5).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass die Klägerin zwar formal, aber letztlich wirtschaftlich gesehen ohne Erfolg geblieben ist.

Die Revision wird zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG erfüllt sind. Die Frage, ob eine Kranken- bzw. Pflegekasse auch bei unklaren Einkünften des Ehemannes der Versicherten den Beitrag vorläufig festsetzen kann und allein wegen der Bestandskraft des vorläufigen Beitragsbescheides von dem Vorbehalt Gebrauch machen kann, hat grundsätzliche Bedeutung.