Die Beteiligten streiten noch über den Zeitpunkt der Gleichstellung des Klägers mit einem schwerbehinderten Menschen. Nachdem die Beklagte mit Wirkung zum 22. Juni 2011 den Kläger einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt hat, ist allein die Gleichstellung für den Zeitraum vom 18. Oktober 2010 bis 21. Juni 2011 streitig.

Der 1953 geborene Kläger ist bei der Spielbank K. als Rezeptionist beschäftigt.

Auf Antrag des Klägers stellte das zuständige Versorgungsamt mit Bescheid vom 27. Mai 2010 beim Kläger einen Grad der Behinderung (GdB) von 20 ab dem 6. April 2010 fest. Hierbei ging das Versorgungsamt vom Vorliegen folgender Funktionsbeeinträchtigungen aus: Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Bandscheibenschaden. Diabetes Mellitus (mit Diät einstellbar), Adipositas, Bluthochdruck, Ablationsbehandlung, Wirbelsäulenbeschwerden und Herzproblemen. Einen hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies das Versorgungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2010 als unbegründet zurück. Hiergegen erhob der Kläger anschließend Klage beim Sozialgericht Konstanz (SG, Az.: S 6 SB 2657/10).

Am 18. Oktober 2010 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen.

Auf entsprechende Anforderung der Beklagten übersandte der Kläger eine Bescheinigung der D. vom 25. Oktober 2010, wonach der Kläger seit 2008 wie folgt arbeitsunfähig erkrankt war:

23. Mai 2008 bis 8. Juli 2008 (sonstige kardiale Arrhythmien, Vorhofflattern und - flimmern), 19. Oktober 2008 bis 31. Dezember 2008 (Rückenschmerzen, Skoliose, Osteochondrose der Wirbelsäule, Vorhofflattern und -flimmern) und 7. Februar 2009 bis 17. November 2009 (Rückenschmerzen, LWS-Syndrom, Spondylopathien). Zudem wurde von der D. bescheinigt, dass sich der Kläger in folgenden Zeiträumen in stationären Rehabilitationsmaßnahmen befand: 18. November 2008 bis 16. Dezember 2008 (Chronisches Vorhofflattern und - flimmern, sonstige Krankheiten der Wirbelsäule und des Rückens) sowie 17. Oktober 2009 bis 17. November 2009 (Sonstige Spondylopathien, Spinalstenose)

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 teilte die Beklagte dem Kläger zunächst mit, sie beabsichtige ihre Entscheidung bis zur Entscheidung des angerufenen Sozialgerichts zurückzustellen. Nachdem der Kläger jedoch auf eine Frage der Beklagten vom 31. Januar 2011 nach dem Sachstand des sozialgerichtlichen Verfahrens nicht reagierte, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 18. Februar 2011 den Antrag des Klägers auf Gleichstellung ab, da kein Grad der Behinderung von mindestens 30 festgestellt sei.

Hiergegen erhob der Kläger am 8. März 2011 Widerspruch und regte an, das Widerspruchsverfahren bis zur Entscheidung des SG Ruhen zu lassen. Auf Nachfrage der Beklagten stellte der Kläger mit Schreiben vom 23. März 2011 klar, dass das Widerspruchsverfahren fortgeführt werden solle, da im Falle des Obsiegens im Schwerbehindertenverfahren vor dem SG, der Kündigungsschutz ab dem Gleichstellungantrag ausgelöst werde. Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Mai 2011 wies die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 18. Februar 2011 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte die Beklagte aus, Voraussetzung für die Gleichstellung sei, dass die für die Durchführung des Versorgungsgesetzes zuständige Behörde das Vorliegen einer Behinderung und deren Grad mit mindestens 30 v.H. festgestellt habe. Ohne diese Entscheidung könne eine Gleichstellung nicht erfolgen. Ein Gleichstellungantrag ohne einen festgestellten GdB von 30 biete keinen Schutz vor Kündigung. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet das Gleichstellungsverfahren bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über den GdB auszusetzen. Hierfür bestehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis, denn bei Änderung der Verhältnisse könne jederzeit ein Neuantrag gestellt werden. Erst wenn im Klageverfahren ein GdB von mindestens 30 festgestellt werde, könne dies zu einer Gleichstellung frühestens ab dem Datum des diesbezüglichen Feststellungsbescheides führen.

Hiergegen hat der Kläger am 25. Mai 2011 Klage beim SG erhoben, mit dem Ziel eine Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen zu erreichen.

Mit Bescheid vom 22. Juni 2011 hat das zuständige Versorgungsamt auf Basis eines gerichtlichen Vergleichs vor dem SG (Az.: S 6 SB 2657/10) beim Kläger einen GdB von 30 seit dem 6. April 2010 festgestellt.

Der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung der B. GmbH & Co. KG haben der Beklagten am 22. August 2011 auf deren entsprechende Anfrage hin mitgeteilt, der Kläger habe häufige durch gesundheitliche Einschränkungen bedingte Fehlzeiten, die zu einer Arbeitsplatzgefährdung führen würden. Mit Schreiben gleichen Datums bestätigte auch der Arbeitgeber, die B. GmbH & Co. KG, häufige durch gesundheitliche Einschränkungen bedingte Fehlzeiten des Klägers. Der Arbeitgeber gab allerdings an, dass der Arbeitsplatz hierdurch nicht gefährdet sei.

Mit E-Mail vom 29. August 2011 wies auch der Kläger nochmals darauf hin, dass er in den vergangenen Jahren erhebliche gesundheitsbedingte Fehlzeiten gehabt habe und deshalb seinen Arbeitsplatz als gefährdet ansehe.

Nach Einholung und Auswertung einer sozialmedizinischen Stellungnahme des Facharztes für physikalische und rehabilitative Medizin W. vom 9. November 2011, hat die Beklagte mit Bescheid vom 6. Dezember 2011 den Ausgangsbescheid vom 18. Februar 2011 aufgehoben und hat den Kläger ab dem 22. Juni 2011 (d.h. also mit Erlassdatums des Bescheides, mit dem ein GdB von 30 festgestellt wurde) einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Dieser Bescheid werde Gegenstand des laufenden Klageverfahrens.

Mit Schreiben vom 2. Januar 2012 hat der Kläger auf entsprechende Anfrage des SG mitgeteilt, er führe das Klageverfahren mit dem Ziel fort, dass die Gleichstellung bereits ab dem Tag der Antragstellung bei der Beklagten am 18. Oktober 2010 erfolgen müsse.

Die Beklagte hat im weiteren Verfahren vor dem SG an ihrer Auffassung festgehalten. Es komme auf das Datum des Erlasses des Feststellungsbescheides an, da erst ab diesem Zeitpunkt alle Voraussetzungen vorlägen.

Mit Urteil vom 15. Mai 2013 hat das SG dem verbleibenden Klagebegehren stattgegeben. Das SG änderte den Bescheid der Beklagten vom 18. Oktober 2010 (gemeint ist offensichtlich der Bescheid vom 18. Februar 2011) in der Form des Widerspruchsbescheides vom 6. Dezember 2011 dahingehend ab, dass der Kläger ab dem 18. Oktober 2010 schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist. Die Beklagte habe dem Kläger die Hälfte der außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Zur Begründung nahm das SG auf eine Entscheidung des BSG vom 2. März 2000 (Az.: B 7 AL 46/99 R) Bezug und führte aus, es sei maßgeblich, ob die Voraussetzungen für die Gleichstellung ab dem Tag der Antragstellung bis zum Tag der mündlichen Verhandlung vorgelegen hätten. Dies sei der Fall. Aus der Tatsache, dass der GdB von 30 erst nach Stellung des Gleichstellungsantrages festgestellt worden sei, folge nicht, dass die Gleichstellung erst ab dem Erlasszeitpunkt des GdB Feststellungsbescheides zu erfolgen habe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Schutz des Arbeitnehmers, den das Gesetz in § 69 Abs. 2 S. 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) z.B. hinsichtlich einer zwischenzeitlich ausgesprochenen Kündigung geschaffen habe, in einem solchen Fall nicht eingreifen solle. Auch § 90 Abs. 2a SGB IX stehe dem nicht entgegen. Danach sei der Kündigungsschutz nur dann ausgeschlossen, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung eine Schwerbehinderung nicht nachgewiesen sei oder diese aufgrund mangelnder Mitwirkung innerhalb bestimmter Fristen nicht habe nachgewiesen werden können. Auch aus der Rechtsprechung zur Aussetzung des Gleichstellungsverfahrens bis zum Abschluss eines Verfahrens zur Feststellung eines höheren Grades der Behinderung ergebe sich nichts anderes. Auch wenn im Einzelfall ein Bedürfnis für eine Aussetzung des Gleichstellungsverfahrens gem. § 114 SGG bis zur abschließenden Entscheidung über den Grad der Behinderung nicht vorliegen sollte, könne daraus nicht gefolgert werden, dass grundsätzlich eine Gleichstellung erst ab dem Datum der Entscheidung über den Grad der Behinderung erfolgen könne. Zu prüfen sei nach dem Gesetz nicht, ob eine Notwendigkeit für die rückwirkende Gleichstellung bestehe, sondern ob die Voraussetzungen hierfür im Zeitraum seit der Antragstellung vorgelegen hätten. Zu prüfen sei demnach gewesen, ob die Voraussetzungen für eine Gleichstellung ab Antragstellung bis zum Tag der mündlichen Verhandlung vorgelegen hätten. Dies sei der Fall. Dem Kläger sei rückwirkend aufgrund einer Entscheidung der zuständigen Stelle ein GdB von 30 ab dem 6. April 2010 zuerkannt worden. Der GdB von 30 habe damit formal bereits bei Antragstellung bestanden. Auch die übrigen Voraussetzungen hätten bereits seit Antragstellung vorgelegen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der Arbeitsplatz des Klägers aufgrund seiner Behinderung gefährdet gewesen. Die von der Beklagten im Bescheid vom 6. Dezember 2011 angeführten Fehlzeiten hätten beim Kläger schon in erheblichem Maße bereits in den Jahren 2008 und 2009 vorgelegen. Daraus ergebe sich, dass der Erhalt des Arbeitsplatzes des Klägers gefährdet gewesen sei, seit er den Antrag auf Gleichstellung gestellt habe. Es sei nicht ersichtlich, dass diese Gefährdung zwischenzeitlich nicht mehr bestehe. Die Beklagte habe den Gleichstellungsbescheid vom 18. Februar 2011 bislang nicht wieder aufgehoben. Die Entscheidung der Beklagten sei daher hinsichtlich des Beginns der Gleichstellung fehlerhaft gewesen und der Bescheid sei durch das Gericht insoweit auf das einzig richtige Datum hin wie im Tenor ersichtlich zu korrigieren.

Das Urteil des SG ist der Beklagten am 29. Mai 2013 und dem Kläger am 4. Juni 2013 zugestellt worden.

Am 24. Juni 2013 hat die Beklagte gegen das o.g. Urteil des SG Konstanz Berufung eingelegt. Zur Begründung der Berufung hat die Beklagte im Wesentlichen vorgetragen, es bestünden Zweifel, ob der Kläger ab dem 18. Oktober 2010 ein Rechtsschutzbedürfnis geltend machen könne. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen eine frühere Gleichstellung rechtserheblich sei und den Kläger vor Nachteilen bewahren wolle. Eine Kündigung sei auch bis zum 22. Juni 2011 nicht ausgesprochen worden. Insoweit sei es nicht von Bedeutung, wenn ein besonderer Kündigungsschutz nicht vor dem 22. Juni 2011 bestanden habe. Es bestehe daher kein berechtigtes Interesse an der verlangten Feststellung. Eine Voraussetzung für die Gleichstellung sei, dass die für die Durchführung des BVG zuständige Behörde das Vorliegen einer Behinderung und deren Grad mit mindestens 30 festgestellt habe. Es reiche also nicht aus, dass im Falle der nachträglichen Zuerkennung ein GdB von mindestens 30 am Tag des Antrags auf Gleichstellung vorgelegen habe. Erforderlich sei vielmehr, dass dieser zum Zeitpunkt der Antragstellung festgestellt worden sei. Eine Gleichstellung sei daher erst ab Bescheiderteilung möglich. Das vom SG in Bezug genommene Urteil des Bundessozialgerichts vom 2. März 2000 (Az.: B 7 AL 46/99 R) weiche von der vorliegenden Fallkonstellation ab, da im dort zu entscheidenden Fall ein GdB von mindestens 30 bereits ab der Antragstellung auf Gleichstellung festgestellt gewesen sei und sich somit die Frage der Zuerkennung der Gleichstellung für einen Zeitraum ohne Feststellung eines entsprechenden GdB gar nicht gestellt habe. Das BSG habe zudem klargestellt, dass die Sach- und Rechtslage bereits bei der Antragstellung eine Gleichstellung gerechtfertigt haben müsse und sich durchaus vom Tag der Antragstellung abweichende Zeitpunkte ergeben könnten. Das BSG habe in dem o.g. Urteil auf die Beurteilung der Erlangung oder Erhaltung eines Arbeitsplatzes abgestellt, deren Prüfung längere Zeit in Anspruch nehmen könne und habe deshalb die Rückwirkung bejaht. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung der erforderliche GdB vorliegen müsse, sei vom BSG offensichtlich vorausgesetzt worden. Das SG habe bei seiner Entscheidung auch nicht beachtet, dass es damit diejenigen Antragsteller schlechter stelle, die dem Normzweck entsprechend erst mit Erhalt eines Bescheides über einen GdB von 30 einen Gleichstellungsantrag stellen würden ("Normalfall"). Es bestehe kein Grund Antragsteller, die noch keinen GdB von mindestens 30 hätten oder eine geringere Einstufung anfechten, in der Zeit bis zum Erhalt eines Bescheides zu bevorzugen. Es treffe zwar zu, dass die Feststellung des GdB deklaratorischen Charakter habe. Der Status eines Schwerbehinderten oder gleichgestellten gelte aber ab dem Zeitpunkt des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzung.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des SG Konstanz vom 15. Mai 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält die Entscheidung des SG für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsakte, die Akte des SG sowie auf die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Die damalige Berichterstatterin des Senats hat am 30. September 2013 die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. In dem Erörterungstermin haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.