Tatbestand

Die Klägerin begehrt die aufsichtsbehördliche Zustimmung der beklagten Bundesrepublik Deutschland (im Folgenden: die Beklagte) zu einer Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag in der Fassung vom 5. November 2015 mit dem Beigeladenen.

Die Klägerin ist eine Betriebskrankenkasse (BKK) mit Sitz in Baden-Württemberg, deren Zuständigkeitsbereich sich über mehr als drei Länder hinaus erstreckt. Sie hatte 2015 ca. 16.800 Mitglieder. Der durch Beschluss des Senats vom 1. März 2017 Beigeladene ist seit dem 1. Dezember 2003 einziger Vorstand der Klägerin. Die Grundvergütung betrug im Vorstandsdienstvertrag vom 22. September 2003 EURO 115.000 brutto jährlich sowie im Vorstandsdienstvertrag vom 5. Februar 2009 EURO 128.000,00 brutto jährlich, jeweils mit Anpassung an Tarifeinkommen der Beschäftigten der Mitglieds-BKKen des Manteltarifvertrags (MTV) der Tarifgemeinschaft der BKKen. Die Grundvergütung hatte sich zuletzt auf ca. EURO 139.000,00 brutto jährlich erhöht. Zusätzlich erhält er eine Versorgungszusage auf eine betriebliche Altersversorgung i.H.v. 4,8 % des jeweils gültigen Jahresbruttogehalts und ein Dienstfahrzeug.

Am 10. Dezember 2014 wurde der Beigeladene vom Verwaltungsrat der Klägerin für eine weitere Amtsperiode vom 1. Dezember 2015 bis 30. November 2021 wiedergewählt. Die Zustimmung nach § 35a Abs. 6a Viertes Sozialgesetzbuch (SGB IV) zu dem von der Klägerin ursprünglich eingereichten Entwurf des Vorstandsdienstvertrages vom 19. Januar 2015, im welchem jährliche Gesamtaufwendungen für die Vergütung des Beigeladenen von EURO 158.431,00 (Grundvergütung EURO 139.229,00, Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung EURO 6.788,00, betriebliche Altersversorgung EURO 6.683,00, Wert Dienstwagen EURO 5.731,00) vereinbart waren, lehnte das Bundesversicherungsamt (BVA) mit Bescheid vom 9. September 2015 ab. Hiergegen richtete sich ursprünglich die vorliegende, am 14. September 2015 beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg erhobene Klage. Im Laufe des Verfahrens teilte die Klägerin die Vertragsinhalte des ersten Entwurfs auf zwei Verträge auf. Im Vorstandsdienstvertrag vom 5. November 2015, den das BVA mit Bescheid vom 1. Dezember 2015 genehmigt, berücksichtigte sie die Beanstandungen des BVA. Vereinbart ist eine Grundvergütung EURO 117.348,00 brutto jährlich. In einer Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag vom 5. November 2015 wurden die Regelungen niedergelegt, die im ersten Entwurf vom BVA beanstandet wurden. Die Änderungsvereinbarung hat folgenden Wortlaut:

Präambel

[...] Erteilt das BVA in Zukunft (z.B. aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung) die Zustimmung zu dieser Änderungsvereinbarung, gelten rückwirkend ab 01.12.2015 die Regelungen dieser Änderungsvereinbarung, soweit sie Abweichendes vom Vorstandsvertrag bestimmen.

[...]

§ 1 Vergütung

(1) Abweichend von § 5 Abs. 1 des Vorstandsvertrages erhält der Vorstand für seine Tätigkeit seit 01.12.2015 eine Gesamtjahresvergütung in Höhe von 139.229 EURO brutto. Sie ist monatlich zum Monatsende in Höhe von 1/12 zu zahlen.

(2) Die Vergütung nach Absatz 1 ist für den Zeitraum seit 01.12.2015 und zukünftig um den Prozentsatz anzupassen, um den die Tarifeinkommen der Beschäftigten der Mitgliedsbetriebskrankenkassen des MTV der Tarifgemeinschaft der BKK'n angepasst werden.

(3) Sobald diese Änderungsvereinbarung durch die Erteilung der Zustimmung des BVA gemäß § 35a Abs. 6a SGB IV wirksam wird, zahlt die BKK unverzüglich die Differenz zwischen der gemäß Absatz 1 und 2 seit 01.12.2015 an den Vorstand gezahlten Vergütung als Einmalzahlung an den Vorstand aus. Im Falle der Auszahlung stellt die BKK zudem die umgehende nachträgliche Abführung von eventuell anteilig auf die nachträgliche Vergütungsanpassung entfallenden Sozialversicherungsabgaben und Beiträgen zur betrieblichen Altersversorgung, die von der BKK zu tragen sind, sicher.

§ 2 Vertragsbeendigung

(1) Abweichend von § 11 Abs. 2 des Vorstandsvertrages gilt für die Beendigung des Vorstandsamts durch Amtsentbindung oder Vereinigung der BKK mit einer anderen Krankenkasse, dass die Gesamtjahresvergütung gemäß § 1 Abs. 1, 2 dieser Änderungsvereinbarung bis zum Ablauf der Bestellungsperiode gemäß § 2 des Vorstandsvertrages weiterzuzahlen ist.

(2) Auf die nach Absatz 1 für die Restlaufzeit des Vertrages weiterzuzahlende Vergütung ist ein anderweitiger Verdienst des Vorstands aus Erwerbstätigkeit anzurechnen.

Mit Bescheid vom 11. März 2016 lehnte das BVA die beantragte Zustimmung zu dieser Änderungsvereinbarung ab. Zur Begründung führte es aus, der Gesetzgeber habe in § 35a Abs. 6a SGB IV lediglich Rahmenbedingungen für die angemessene Ausgestaltung der Vorstandsvergütung aufgestellt. Um eine einheitliche Genehmigungspraxis sicherzustellen, hätten die Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger des Bundes und der Länder in einem "Arbeitspapier der Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger Vorstandsvergütungen im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen" (veröffentlicht im Rundschreiben vom 5. Dezember 2013) Bewertungsmaßstäbe niedergelegt, die es (das BVA) sich zu eigen mache. Ausgangspunkt für die Bewertung sei der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 69 Abs. 2 SGB IV). Dieser Grundsatz verpflichte dazu, bei jeder Maßnahme die günstigste Zweck-Mittel-Relation herzustellen. Diese Relation ergebe sich daraus, dass entweder mit gegebenen Mitteln den größtmöglichen Nutzen (Maximalprinzip) oder einen bestimmten Nutzen mit den geringstmöglichen Mitteln (Minimalprinzip) erreicht werde. Da im Bereich der Sozialversicherung mit der Aufgabenstellung ein bestimmter Nutzen vorgegeben sei, werde das Minimalprinzip zur maßgeblichen Definition des Wirtschaftlichkeitsgebots. Aufgrund der sachbedingten Schwierigkeiten, im Einzelfall die Wirtschaftlichkeit einer Maßnahme zu konkretisieren, verbleibe dem Versicherungsträger eine Einschätzungsprärogative.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze gehe das Arbeitspapier von dem Durchschnitt der Vergütungshöhe für Vorstände der Krankenkassen mit jeweils vergleichbarer Größe aus. Dabei würden die jährlich im Bundesanzeiger veröffentlichten Zahlen herangezogen. Die Größe der jeweiligen Körperschaft stelle das wesentliche Vergleichskriterium dar. Der "Bedeutung" der Krankenkasse komme neben der Größe kaum ein eigener Anwendungsbereich zu. Die Tätigkeitsbereiche der einzelnen Krankenkassen stimmten aufgrund der gesetzlichen Aufgabenzuweisung weitgehend überein, so dass auch das Kriterium "Aufgabenbereich der Körperschaft" nur einen kleinen Anwendungsbereich habe. In den Fällen, in denen wegen der Wahrnehmung von zusätzlichen Aufgaben keine Vergleichbarkeit zu Krankenkassen ähnlicher Größe gegeben sei, werde dies im Einzelfall berücksichtigt. Im Allgemeinen sei aber die Größe der Körperschaft das aussagekräftigste Kriterium, wobei auf die Zahl der Versicherten, und nicht auf die Zahl der Mitglieder oder andere Merkmale (Anzahl der Mitarbeiter oder Geschäftsstellen) abgestellt werde, da die Versichertenzahl den Bezug zu den Aufgaben der Körperschaft und zur Verantwortung des Vorstandes herstelle und vermeide, dass falsche Anreize gesetzt würden.

Für die Zeiträume ab 2016 lieferten die im Jahr 2015 veröffentlichten Grundvergütungen den Orientierungsmaßstab. Die im Arbeitspapier dargestellten Trendlinien würden sodann um ein Aufschlag von 30 % erhöht, um der Einschätzungsprärogative der Krankenkassen Rechnung zu tragen und die Möglichkeit zu schaffen, neben der Grundvergütung andere Vergütungsbestandteile wie z.B. Variable, betriebliche Altersversorgung oder Ähnliches zu vereinbaren. Einen darüber hinausgehenden Aufschlag bis insgesamt 50 % werde nur dann gewährt, wenn ein Vorstand als Alleinvorstand agiere, obwohl die Kasse noch durch ein zweites oder drittes Vorstandsmitglied vertreten werden könnte und der Alleinvorstand lediglich einen Abwesenheitsvertreter beauftrage, welcher eine deutlich niedrigere Vergütung als die eines Vorstands erhalte bzw. wenn gesetzlich ein dreiköpfiger Vorstand möglich sei, die Krankenkasse aber nur von einem zweiköpfigen Vorstand geführt werde. Zudem werde auch dann ein höherer Aufschlag als 30 % gewährt, wenn die Krankenkasse konkrete Besonderheiten vortrage. Die maximal zulässige Gesamtvergütung (einschließlich aller Vergütungsbestandteile) ergebe sich sodann aus der Höhe der im Trend bei vergleichbar großer Krankenkassen gezahlten Grundvergütung zuzüglich der jeweils zuzubilligenden Einschätzungsprärogative. Bei Abweichungen werde stets geprüft, ob durch besondere Gründe im Einzelfall eine höhere Vergütung gerechtfertigt sei.

Unter Anlegung dieser Maßstäbe verstoße die beabsichtigte Gesamtvergütung in Höhe von insgesamt EURO 158.599,00 (Grundvergütung in Höhe von EURO 139.229,00 zzgl. Arbeitgeberanteil des Beitrags zur gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von EURO 6.956,00, betriebliche Altersversorgung in Höhe von EURO 6.683,00 und dem Wert des Dienstfahrzeugs in Höhe von EURO 5.731,00) gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Die Krankenkassen mit einer der Klägerin vergleichbaren Größe (22.351 Versicherte [Dezember 2015]) hätten im Jahr 2015 im Trend Grundvergütungen in Höhe von EURO 106.000,00 gezahlt. Der Abwesenheitsvertreter des Beigeladenen erhalte eine Vergütung von EURO 105.000,00 und werde daher auf Vorstandsniveau bezahlt. Unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative in Höhe von 30 % belaufe sich die noch als wirtschaftlich erachtete Vergütung auf insgesamt EURO 138.000,00. Die vorgesehene Vergütung für den Beigeladenen liege mehr als EURO 20.000,00 über diesem Wert und sei damit unwirtschaftlich. Die Einräumung einer 30%igen Einschätzungsprärogative sei im Fall der Klägerin angemessen.

Es lägen keine Umstände vor, die eine Erhöhung rechtfertigten. Unter Zugrundelegung der Kriterien "Größe", "Aufgabenbereich" und "Bedeutung" der Körperschaft ergäben sich vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass in eine Abwägung berechtigte Interessen der Klägerin an einer Zustimmungserteilung eingestellt werden könnten. Demgegenüber überwögen die vom Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung (Bundestags-Drucksache 17/13770, S. 22) herausgestellten berechtigten Interessen der Beitragszahler an sparsamer Mittelverwendung und an der effektiven Durchsetzung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Es sei nicht erkennbar, dass sich die Versichertenzahl zukünftig deutlich steigern könnte. Auch die Höhe des Verdienst für den Abwesenheitsvertreter rechtfertige keine höhere Einschätzungsprärogative. Zwar stünde der Klägerin gemäß § 35a Abs. 4 Satz 1 Alt. 1 SGB IV ein zweites Vorstandsmitglied zu. Ein Vergleich ginge jedoch insoweit fehl, weil dann auch zwei Vorstände mit ihrer vollen Arbeitskraft der Klägerin zur Verfügung stünden. Auch die weiteren Tätigkeiten des Beigeladenen rechtfertigten keine Erhöhung. Soweit geltend gemacht werde, dass der Beigeladene Mitglied im Aufsichtsrat des BKK Dachverbandes und der Bitmarck sei, gelte dies für eine Vielzahl von Krankenkassenvorständen. Dies stelle kein Alleinstellungsmerkmal des Beigeladenen und noch weniger der Klägerin dar. Im Übrigen sei die Aufsichtsratstätigkeit Teil der Vorstandsaufgaben. Dies ergebe sich aus § 25 der Verordnung über das Haushaltswesen in der Sozialversicherung (SVHV). Zudem erhalte der Beigeladene für seine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied eine Aufwandsentschädigung. Auch durch den Kodex der Begrenzung der Mandatstätigkeit in der öffentlichen Verwaltung ergebe sich für den Beigeladenen kein Anspruch auf eine höhere Vergütung. Soweit vorgetragen werde, der Beigeladene sei seit 2011 Vorsitzender der Mitgliederversammlung der BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft in Baden-Württemberg und dabei an der Weiterentwicklung der Hausarztzentrierten Versorgung beteiligt, folge keine Besonderheit der Klägerin, weil die Mitwirkung an Arbeitsgemeinschaften allen Krankenkassen gleichermaßen offen stehe. Durch die Berufung in den Beirat für den Studiengang "Gesundheits- und Tourismusmanagement" werde ein hohes persönliches Engagement des Beigeladenen deutlich. Es sei jedoch nicht ersichtlich, inwieweit daraus eine Besonderheit der Klägerin folge.

Eine erhöhte Einschätzungsprärogative könne sich auch nicht aus dem Vertrauens- und Bestandsschutz generieren, mit der Begründung, die bisherigen Vorstandsverträge seit 1. Dezember 2003 seien unverändert fortgeschrieben worden. § 35a Abs. 6a SGB IV gelte für alle Vorstandsdienstverträge, die nach Inkrafttreten abgeschlossen, geändert oder verlängert würden. Auch sei durch die nicht erfolgten Beanstandungen in der Vergangenheit kein schutzwürdiges Vertrauen entstanden. Es (das BVA) sei verpflichtet, die neue Rechtslage umzusetzen. Im Übrigen habe die Klägerin den Vorstandsdienstvertrag nicht bereits bei dessen Abschluss im Jahr 2003 vorgelegt, sondern erst nach ausdrücklicher Aufforderung im Jahr 2005. Vor Einführung des § 35a Abs. 6a SGB IV sei es auch nur möglich gewesen, einen Dialog mit dem Verwaltungsrat zu führen. Einen unwirtschaftlichen Vertrag habe es (das BVA) aber nicht verhindern können.

Die Zustimmung zu der Änderungsvereinbarung könne auch deshalb nicht erteilt werden, weil sie Regelungen enthalte, die bereits einzeln für sich betrachtet so unwirtschaftlich seien, dass sie gegen den Grundsatz von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstießen. § 1 Abs. 2 der Änderungsvereinbarung sei nicht genehmigungsfähig, da die genauen Kosten für den Verwaltungsrat zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbar seien und die Klägerin dadurch einem im Vorhinein nicht kalkulierbaren Kostenrisiko ausgesetzt würde. Dasselbe gelte für ihn (das BVA), das bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Vorstandsvergütung die Gesamtkosten mit einstellen müsse. Die Klägerin könne die in den Tarifverträgen geregelten Gehaltsanpassungen, die grundsätzlich wirtschaftlich im Sinne von § 69 Abs. 2 SGB IV seien, bei der Vorstandsvergütung berücksichtigen, müsse aber die vertragliche Regelung unter seinen (des BVA) Genehmigungsvorbehalt stellen oder eine "Deckelung" enthalten, so dass die maximalen Kosten kalkulierbar seien. Eine freiwillige Tarifbindung sei unzulässig, weil der Vorstandsdienstvertrag dem außertariflichen Bereich zuzuordnen sei. Ein etwaiger Inflationsausgleich oder Änderungen in der Mitgliederzahl könnten durch einen Nachtrag zum Vorstandsdienstvertrag berücksichtigt werden, bei dessen rechtlicher Prüfung durch ihn (das BVA) mögliche fortwährenden Änderungen gewürdigt werden könnten.

Auch § 2 Abs. 1 der Änderungsvereinbarung sei nicht genehmigungsfähig, soweit sie die Amtsbindung betreffe. Sie stelle einen erheblichen Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dar. Im ungünstigsten Fall trüge die Klägerin jahrelang die finanziellen Belastungen aus zwei Vorstandsdienstverträgen, obgleich der eine Vorstand längst entbunden wäre und mit seiner Arbeitskraft nicht mehr zur Verfügung stünde. Für den Fall der Amtsentbindung müsse deshalb eine Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von maximal sechs Monaten vorgesehen werden oder eine andere Kompensation für die Verkürzung der Dienstzeit vorgenommen werden.

Die Klägerin hat am 24. März 2016 Klage gegen den Bescheid vom 11. März 2016 erhoben und ihre ursprüngliche Klage dahingehend geändert, nunmehr diesen Bescheid aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Änderungsvereinbarung zuzustimmen. Zur Begründung hat die Klägerin vorgetragen, sie habe einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Änderungsvereinbarung.

Der Zustimmungsvorbehalt diene allein der präventiven Kontrolle innerhalb der üblichen Grenzen der Rechtsaufsicht, wobei die weitreichende Einschätzungsprärogative zu beachten sei, die aus dem Selbstverwaltungsrecht der Sozialversicherungsträger folge und im Hinblick auf die Verhandlung der Vorstandsdienstverträge vom Verwaltungsrat wahrgenommen werde. Diese sei von der Aufsichtsbehörde und den Gerichten zu respektieren. Der Aufsichtsbehörde stehe kein Beurteilungsspielraum zu. Entsprechendes ergebe sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und entspräche auch nicht der Intention des Gesetzgebers, der mit Einführung des § 35a Abs. 6a SGB IV nur die Rechtskontrolle habe zeitlich vorverlegen, nicht aber der Aufsichtsbehörde weitergehende Befugnisse einräumen wollen.

Sie habe schon aus Gründen des Vertrauens- und Bestandsschutzes Anspruch auf Zustimmung zur Änderungsvereinbarung. Sie wolle lediglich das seit 2003 bestehende Beschäftigungsverhältnis mit dem Beigeladenen auf nahezu unveränderter Vertragsgrundlage fortsetzen. Die Aufsichtsbehörde habe ihr schutzwürdiges Vertrauen und das des Beigeladenen in den Bestand des Vertrages zu beachten. Dies gebiete schon die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz (GG). Das BVA hätte sie im Rahmen ihrer nach alter Rechtslage bestehenden allgemeinen Handlungsmöglichkeiten der Rechtsaufsicht über die (angeblich) zu hohe Vergütung in den ersten beiden Amtsperioden des Beigeladenen unterrichten und gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 SGB IV verpflichten können, keinen weiteren Vorstandsdienstvertrag mit entsprechender Vergütung abzuschließen. Hiervon habe das BVA keinen Gebrauch gemacht. Dass es jedenfalls den Vertrag für die zweite Amtszeit vom 1. Dezember 2009 bis 30. November 2015 geprüft habe, ergebe sich aus der damaligen E-Mail-Korrespondenz. Beanstandungen seien zu keinem Zeitpunkt geäußert worden. Die Argumentation des BVA zum Vertrauens- und Bestandsschutz sei nicht nachvollziehbar, weil durch § 35a Abs. 6a SGB IV - entgegen seiner Auffassung - keine neue Rechtslage geschaffen worden sei. Der materielle Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Angemessenheit der Vorstandsvergütung sei unverändert geblieben. Der Beigeladene habe sich darauf verlassen dürfen, dass das BVA Regelungen seines Vorstandsdienstvertrages, die in den letzten beiden Amtsperioden trotz Kenntnis unbeanstandet geblieben seien, nicht allein wegen der zeitlichen Vorverlagerung der Prüfungsbefugnisse beanstanden würden. Hätte das BVA an den bisherigen Verträgen Rechtsverletzungen festgestellt, hätte es sie hierüber zumindest unterrichten müssen. Sie habe dem BVA den ab 1. Dezember 2009 geltenden Vertrag schon am 30. April 2009 zukommen lassen und aktiv daran mitgewirkt, dass alle erforderlichen Tatsachen umgehend zur Verfügung gestellt würden.

Anders als das BVA meine, müsse auch Art. 12 Abs. 1 GG berücksichtigt werden. Zwar sei sie (die Klägerin) nicht grundrechtsfähig. Der Beigeladene stehe aber unter dem Schutz der Berufsausübungsfreiheit. Da dieser selbst nicht gegen den angefochtenen Bescheid klagen könne, müssten seine Rechte in diesem Verfahren Berücksichtigung finden.

Unabhängig davon verstoße die Änderungsvereinbarung nicht gegen geltendes Recht. Die Gesamtjahresvergütung von EURO 139.229,00 brutto sei auch in Verbindung mit den übrigen vertraglich eingeräumten Leistungen wirtschaftlich und angemessen. Auszugehen sei von der primären Entscheidungskompetenz des Versicherungsträgers, die aus dem Grundsatz der Selbstverwaltung folge und vom Gesetzgeber anerkannt werde. Die vom BVA angeführte Trendlinie des Arbeitspapiers der Aufsichtsbehörden könne nicht zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Vergütung herangezogen werden. Das Arbeitspapier sei rechtlich nicht verbindlich. Den Aufsichtsbehörden sei mit der Einführung des § 35a Abs. 6a SGB IV nicht die Kompetenz übertragen worden, Konkretisierungen vorzunehmen. Dies widerspräche auch dem gesetzgeberischen Willen, jedenfalls wenn sie - wie vorliegend - statisch im Sinne einer Obergrenze verstanden werde.

Darüber hinaus sei die Trendlinie in tatsächlicher Hinsicht nicht geeignet, einen Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu begründen. Ob das BVA - wie im angefochtenen Bescheid angegeben - die Trendlinie zwischenzeitig auf der Basis der im Jahr 2015 veröffentlichten Daten erstellt und die vorgesehene Vergütung hieran gemessen habe, lasse sich dem angefochtenen Bescheid nicht eindeutig entnehmen. Das BVA müsse jedenfalls die aktuellen Zahlen zugrunde legen. Des Weiteren sei der Ansatz der Trendlinie verfehlt, ausschließlich die Grundvergütung und auch diese nur bezogen auf den Vorsitzenden des Vorstandes auszuweisen. Maßgeblich seien die Gesamtausgaben der Krankenkasse für das Organ "Vorstand". Die Trendlinie liefere keine Aussage darüber, welche Gesamtausgaben eine Krankenkasse für ihren Vorstandsvorsitzenden, geschweige denn ihren Gesamtvorstand habe. Es sei zudem ein Leichtes für das BVA die Gesamtvergütung zu ermitteln, weil auch die Nebenleistungen veröffentlicht würden. Den Veröffentlichungen im Bundesanzeiger könne entnommen werden, dass die Vorstandsmitglieder von Krankenkassen durchschnittlich eine variable Vergütung in Höhe von ca. 10 % der Grundvergütung erhielten. Die ganz überwiegende Mehrheit erhalte eine betriebliche Altersversorgungszusage und einen Dienstwagen, der auch privat genutzt werden dürfe. Der Vielschichtigkeit von Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich von Vorstandsdienstverträgen werde keine Rechnung getragen. In der Praxis würden zahlreiche Komponenten genutzt, die erst in der Zusammenschau eine Aussage über die Angemessenheit der Vertragsgestaltung erlaubten. Neben dem Faktor "Versichertenzahl" und den weiteren in § 35a Abs. 6a SGB IV genannten Kriterien seien auch die Dauer der Berufserfahrung, der "Marktwert" eines Vorstandskandidaten, die Entwicklung des Unternehmensergebnisses und der finanzwirksamen Kennzahlen der Krankenkasse von Bedeutung. Zudem müsse die Tatsache, dass die Daten für die Trendlinie nur rückwirkend erfasst werden könnten, berücksichtigt werden.

Dieser verfehlte Ansatz werde auch nicht durch einen Aufschlag in Höhe von 30 % korrigiert. Dieser Aufschlag werde zu einem erheblichen Teil bereits durch die zwingend abzuführenden (Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung) oder jedenfalls absolut marktüblichen (zusätzliche Altersversorgung, Dienstwagen) Vergütungsbestandteile "aufgezehrt". Der Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung könne überdies nicht den Nebenleistungen zugeordnet werden, weil dieser nicht direkt mit dem Rentenanspruch des Arbeitnehmers korrespondiere. Zudem entspräche die Einbeziehung dieser Pflichtabgabe weder dem Willen des Gesetzgebers noch dem Zweck der zugestandenen 30%igen Einschätzungsprärogative, die den Krankenkassen die Möglichkeit eröffnen solle, die einzelnen Vergütungskomponenten nach Art und Höhe zu gestalten.

Tatsächlich bliebe ihr damit unter Zugrundelegung der Vorgehensweise des BVA nur ein Gestaltungsspielraum von 13 % der Grundvergütung, weil die Nebenleistungen 17 % des Trendlinien-Wertes ausmachten. Dabei wäre auch noch nicht die allgemeine Vergütungsentwicklung der Jahre 2014 bis 2016 berücksichtigt, die ausgehend von den Tarifabschlüssen im BKK-System, 4,8 % betragen habe, was bei der (hypothetischen) Grundvergütung von EURO 106.000,00 einen Betrag von EURO 5.088,00 ausmache. Damit bliebe nur noch ein Gestaltungsspielraum von rund 8,5 % der Grundvergütung. Dies genüge nicht ihrem Selbstverwaltungsrecht. Würden nur die Grundvergütungen verglichen, entspräche die streitgegenständliche Vergütung von EURO 139.229,00 ca. 131 % der durchschnittlichen Grundvergütung. Würde noch berücksichtigt, dass der Durchschnittswert auf der Basis von Daten für das Jahr 2014 ermittelt wurde, läge die vereinbarte Vergütung innerhalb des Aufschlags von 30 %.

Abgesehen davon, hätte das BVA nach seinen eigenen Maßstäben einen Aufschlag von 50 % zubilligen müssen, womit die beabsichtigte Gesamtvergütung des Beigeladenen innerhalb des zulässigen Rahmen läge. Ihr stünde ein zweites Vorstandsmitglied zu. Indem sie nur einen Vorstand berufen habe, spare sie erhebliche Aufwendungen. Zudem bedeute dies ein deutliches Mehr an personeller und wirtschaftlicher Verantwortung und Arbeitsbelastung für den Alleinvorstand, insbesondere unter Berücksichtigung des enormen Wettbewerbsdrucks, unter dem Krankenkassen stünden. Der Abwesenheitsvertreter des Beigeladenen erhalte auch - entsprechend der vom BVA im angefochtenen Bescheid aufgeführten Kriterien - eine deutlich niedrigere Vergütung als der Vorstand. Seine Vergütung in Höhe von EURO 105.000,00 sei mehr als angemessen. Das Gehalt sei analog der höchsten Tarifgruppe (Entgeltgruppe 10) auf Basis einer 50 Stunden-Woche errechnet worden. Er werde deshalb gerade nicht "auf Vorstandsniveau" bezahlt, sondern es sei lediglich die tarifliche Vergütung auf seine tatsächliche Arbeitszeit hochgerechnet worden. Dieser Mitarbeiter habe die Abwesenheitsvertretung auch nur zusätzlich zu seinen sonstigen Aufgaben übernommen. Auch ohne die Zusatzaufgabe müsse dieser Mitarbeiter vergütet werden und zwar mit einem Gehalt, das nicht wesentlich niedriger wäre. Infolge einer enormen Verschlankung der oberen Führungsebene unterhalb ihres Vorstands stehe dieser Mitarbeiter unter einer hohen Arbeitsbelastung. Vor diesem Hintergrund sei es nicht sachgerecht, dass diese Vergütung nun auch noch den Spielraum bei der Vergütung des Vorstandes einengen solle. Selbst wenn - wie das BVA verlange - nicht das tatsächliche Gehalt zum Ansatz komme, sondern das nach Vorstellung des BVA angemessene, sei dies der Fall. Denn es müssten die Gesamtvergütungen verglichen werden. Die vom BVA genehmigte Gesamtvergütung für den Beigeladenen betrage EURO 135.497,00. Der Abwesenheitsvertreter verdiene insgesamt EURO 113.042,08. Damit falle seine Vergütung um knapp 17 % geringer aus, als die (genehmigte) des Beigeladenen. Darüber hinaus berücksichtige ein Aufschlag von 50 % auf den Trendlinienwert die Einsparungen durch den Verzicht auf ein zweites Vorstandsmitglied allenfalls ansatzweise. Die Gesamtaufwendungen für zwei Vorstände betrage EURO 270.994,00. Die Aufwendungen für den bisherigen Abwesenheitsvertreter verringerten sich dadurch allenfalls unwesentlich. Selbst wenn er auf eine 37,5-Stunden-Woche herabgestuft würde, entstünden insoweit immer noch Aufwendungen in Höhe von insgesamt EURO 88.744,00. Insgesamt seien damit für zwei Vorstände und den Abteilungsleiter EURO 359.738,00 aufzuwenden, während für den Beigeladenen und seinen Abwesenheitsvertreter lediglich EURO 271.641,08 anfielen.

Darüber hinaus sei aufgrund ihrer herausgehobenen Bedeutung ein höherer Aufschlag auf die Trendlinie zu gewähren. Der Beigeladene vermittle ihr aufgrund seines außergewöhnlichen Engagements sowohl innerhalb des BKK-Systems als auch darüber hinaus eine herausgehobene Stellung im Vergleich zu Krankenkassen mit ähnlicher Versichertenzahl. Der Beigeladene sei deutlich stärker in ihrem Interesse in Aufsichtsrats- und Beiratsfunktionen engagiert, als dies Vorstände anderer vergleichbar großer Krankenkassen täten. Sein Einsatz sei deutlich überobligatorisch. Die zusätzlichen Aufgaben und Tätigkeiten belegten, dass ihre Bedeutung deutlich über die einer durchschnittlichen Krankenkasse von vergleichbarer Größe hinausgehe. Ihre Vertretung durch ihren Vorstand im Aufsichtsrat des BKK Dachverbandes und der Bitmarck unterscheide sie deutlich von den allermeisten vergleichbar großen BKKen. Im Aufsichtsrat des BKK Dachverbandes seien zehn Vorstandsmitglieder von insgesamt 83 Mitgliedskassen vertreten. Diese Vorstandsmitglieder würden durchschnittlich Krankenkassen mit 358.860 Versicherten vertreten. Nur zwei Aufsichtsratsmitglieder seien Vorstände kleinerer Kassen als sie. Im Aufsichtsrat der Bitmarck sei sie gemessen an ihrer Versichertenzahl die kleinste im Aufsichtsrat vertretene Krankenkasse. Durchschnittlich würden die Aufsichtsratsmitglieder Krankenkassen mit 1.001.833 Versicherten vertreten. Unzulässig sei auch die vom BVA vorgenommene Differenzierung zwischen der Tätigkeit des Vorstands und ihres Aufgabenbereichs. Der Beigeladene übernehme in seiner Funktion als Vorstand zusätzliche Aufgaben im Bereich des Gesundheitswesens. Diese wirkten zwangsläufig auf ihre Bedeutung ein und lägen auch nach dem Vorstandsdienstvertrag in ihrem Interesse.

Die Vergütung des Beigeladenen liege aktuell im Vergleich zu den Vergütungen der Alleinvorstände oder Vorstandsvorsitzenden der Krankenkassen, die eine Mitgliederzahl von +/-10 % gegenüber der Klägerin hätten, im Jahre 2016 nicht an der Spitze, sondern lediglich im oberen Drittel. Mit Abschluss der Änderungsvereinbarung würde die Vorstandsvergütung des Beigeladenen höher sein als die der Vorstandskollegen bei den anderen Krankenkassen gleicher Mitgliedszahlen, ohne dass der Abstand unangemessen würde. Dies wäre - wie dargelegt - durch die besondere Bedeutung, den besonderen Aufgabenbereich sowie den Verzicht auf ein zweites Vorstandsmitglied und erheblichen Personalkosteneinsparungen auf ihrer obersten Führungsebene gerechtfertigt. Zu beachten sei auch, dass Krankenkassen mit geringerer Mitgliederzahl nach absoluten Zahlen oder zumindest im Verhältnis der Ausgaben für die Vorstandsvergütung zur Mitgliederzahl eine vergleichbar hohe oder im Verhältnis deutlich höhere Vorstandsvergütung bezahlten.

Auch die automatische Vergütungsanpassung sei zulässig. Sie berge nicht die Gefahr, dass die Ausgaben für die Vorstandsvergütung in der Zukunft in einem unvorhersehbaren oder unvertretbaren Maß stiegen. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nicht, dass eine automatische Erhöhung ausgeschlossen sein sollte. Jeder Vergütungsregelung mit einer mehrjährigen Vertragslaufzeit liege eine Prognose zugrunde. Denn die für die Bestimmung einer angemessenen Vergütung relevanten Umstände unterlägen fortwährenden Änderungen. Die Unterscheidung des BVA zwischen der Zustimmung zu einem Vorstandsdienstvertrag, dessen tatsächliche Grundlagen sich im Laufe seiner Geltungsdauer veränderten, und der Zustimmung zu einem Vorstandsdienstvertrag, der eine Regelung zur (moderaten) Vergütungsanpassung enthalte, sei willkürlich. Die Vergütungsanpassung zu einem von vornherein festgelegten Zeitpunkt mit einer von vornherein feststehenden Höhe berge kein höheres Risiko für eine unangemessene Vergütung als eine gleichbleibende Vergütungshöhe. Zu Recht sei die Zulässigkeit einer automatischen Anpassung der Vergütungshöhe auch in der Literatur anerkannt. Höchstrichterlich sei anerkannt, dass die Tarifverträge den Beurteilungsspielraum der Krankenkassen ausfüllten. Es sei auch üblich, außertariflichen Mitarbeitern einen regelmäßigen Inflationsausgleich zu gewähren. Die Gehaltsentwicklung ihrer Mitarbeiter spiegele zudem auch die wirtschaftliche Lage des BKK-Systems und damit auch ihre wieder. Insgesamt nähmen die Gehälter der Mitarbeiter auch einen wesentlich größeren Anteil an ihrem Haushalt ein, als das Gehalt des Vorstands. Eine unangemessene Belastung des Haushalts der Klägerin durch die Anpassungen des Vorstandsgehalts sei deshalb ausgeschlossen. Die Tarifabschlüsse der BKKen bewegten sich zudem üblicherweise im Rahmen der sonstigen Tarifabschlüsse. Die allgemeine Lohnentwicklung schlage sich in der Einnahmesituation der Krankenkassen nieder. Die automatische Vergütungserhöhung sei auf Basis der bisherigen Gehaltsabschlüsse im BKK-System auch hinreichend konkret prognostizierbar.

Schließlich sei auch die Vergütungsfortzahlung bei Amtsenthebung oder Vereinigung mit anderen Krankenkassen zulässig. Dies sei Ausfluss der strikten Trennung zwischen der organschaftlichen Stellung des Vorstands und der dienstvertraglichen Grundlage seiner Beschäftigung. Die Amtsentbindung lasse den Dienstvertrag grundsätzlich unberührt. Sie berechtige den Verwaltungsrat nicht zwingend zur - einzig zulässigen - außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages. Es werde den gegenläufigen Interessen der Krankenkasse einerseits und des Vorstands andererseits gerecht, wenn die Krankenkasse die Organstellung beenden könne, der Vorstand aber seine Vergütung behalte. Durch die Anrechnungsregelung in § 2 Abs. 2 der Änderungsvereinbarung werde außerdem ausreichend sichergestellt, dass sich der Vorstand an einer Amtsentbindung nicht bereichere.

Wären § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 der Änderungsvereinbarung nicht zustimmungsfähig, resultierte hieraus nicht eine Gesamtnichtigkeit der Änderungsvereinbarung. Es liege im übereinstimmenden Willen der Parteien der Änderungsvereinbarung, dass diese soweit wie möglich, gegebenenfalls auch nur teilweise in Kraft trete. Die Beklagte sei zur teilweisen Zustimmung berechtigt und verpflichtet, jedenfalls zur Zustimmung mit einer Nebenbestimmung.

Die Klägerin hat das Rechtsgutachten des Prof. Dr. Kingreen (Rechtsfragen der Aufsicht über die Vereinbarung von Vorstandsvergütungen bei den gesetzlichen Krankenkassen vom Juli 2014) vorgelegt.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 11. März 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zustimmung gemäß § 35a Abs. 6a Satz 1 SGB IV zur Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag der Klägerin mit dem Beigeladenen in der Fassung vom 5. November 2015 zu erteilen

hilfsweise zu Nr. 1a): den Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 11. März 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zustimmung gemäß § 35a Abs. 6a Satz 1 SGB IV zur Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag der Klägerin mit dem Beigeladenen in der Fassung vom 5. November 2015 mit Ausnahme der in § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 der Änderungsvereinbarung enthaltenen Regelungen zu erteilen,

höchst hilfsweise zu Nr. 1a) und 1b): den Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 11. März 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zustimmung gemäß § 35a Abs. 6a Satz 1 SGB IV zur Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag der Klägerin mit dem Beigeladenen in der Fassung vom 5. November 2015 mit der Maßgabe zu erteilen, dass das Bundesversicherungsamt verpflichtet wird, mit dem Beigeladenen zu vereinbaren, dass die Regelungen in § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 der Änderungsvereinbarung umgehend aufgehoben werden und keine Rechtswirkung entfalten,

hilfsweise zu Nr. 1: den Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 11. März 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung der Zustimmung gemäß § 35a Abs. 6a Satz 1 SGB IV zur Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag der Klägerin mit dem Beigeladenen in der Fassung vom 5. November 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden,

zum Beweis der Tatsachen, dass

bei Betrachtung des jeweiligen Gesamtvorstands und der ihm unmittelbar nachgeordneten Mitarbeiter auf der nächsten Führungsebene andere gesetzliche Krankenkassen mit einer ähnlichen Zahl an Mitgliedern wie die Klägerin im Durchschnitt höhere Ausgaben für Personalkosten tätigen als die Klägerin, auch wenn man dabei die streitgegenständliche Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag berücksichtigt.

andere gesetzliche Krankenkassen mit einer ähnlichen Zahl an Mitgliedern wie die Klägerin im Gegensatz zur Klägerin durch ihre Vorstände regelmäßig keine zusätzlichen Aufgaben durch Mandate bzw. Funktionen in Institutionen oder Organisationen im Rahmen des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung wahrnehmen, die in ihrer Bedeutung, ihrem Einfluss und ihrer Funktion vergleichbar sind mit dem BKK-Dachverband und der BITMARCK Holding GmbH

jeweils eine amtliche Auskunft einzuholen von den folgenden gesetzlichen Krankenkassen

BKK Achenbach Buschhütten, Siegener Str. 152, 57223 Kreuztal;

BKK Freudenberg, Höhnerweg 2-4, 69469 Weinheim;

BKK Wirtschaft und Finanzen, Bahnhofstraße 19, 34212 Melsungen;

BKK DürkoppAdler, Potsdamer Straße 190, 33719 Bielefeld;

BKK SBH, Löhrstraße 45, 78647 Trossingen;

BKK HENSCHEL Plus, Josef-Fischer-Straße 10, 34127 Kassel;

Betriebskrankenkasse Herford Minden Ravensberg (BKK HMR), Am Kleinbahnhof 5, 32051 Herford;

sowie hilfsweise die folgenden Vorstandsvorsitzenden bzw. Alleinvorstände dieser gesetzlichen Krankenkassen als Zeugen zu vernehmen:

Frau E.-M. M., Vorstand der BKK Achenbach Buschhütten, zu laden über die BKK Achenbach Buschhütten, Siegener Str. 152, 57223 Kreuztal;

Herrn H. H., Vorstand der BKK Freudenberg, zu laden über die BKK Freudenberg, Höhnerweg 2-4, 69469 Weinheim;

Herrn B. H., Vorstand der BKK Wirtschaft und Finanzen, zu laden über die BKK Wirtschaft und Finanzen, Bahnhofstraße 19, 34212 Melsungen;

Frau E. L., Vorstand der BKK DürkoppAdler, zu laden über die BKK DürkoppAdler, Potsdamer Straße 190, 33719 Bielefeld;

Herrn U. A., Vorstand der BKK SBH, zu laden über die BKK SBH, Löhrstraße 45, 78647 Trossingen;

Herrn Dipl.-Verw. T. U., Vorstand der BKK: HENSCHEL Plus, zu laden über die BKK HENSCHEL Plus, Josef-Fischer-Straße 10, 34127 Kassel;

Herrn J. S., Vorstand der Betriebskrankenkasse Herford Minden Ravensberg (BKK HMR), zu laden über die Betriebskrankenkasse Herford Minden Ravensberg (BKK HMR), Am Kleinbahnhof 5, 32051 Herford.

höchst hilfsweise zu Nr. 1 und 2: die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat die Beklagte im Wesentlichen auf den angefochtenen Bescheid verwiesen und darüber hinaus ausgeführt, entgegen der Auffassung der Klägerin begründe der Zustimmungsvorbehalt für das BVA ein Mitwirkungsrecht, bei dessen Ausübung der Aufsichtsbehörde ein eigener Beurteilungsspielraum zukomme. Unbestimmte Rechtsbegriffe müsse das BVA notwendigerweise selbst auslegen. Im Rahmen dieser Befugnisse habe sie in Auslegung des § 35a Abs. 6a SGB IV den allgemeinen Maßstab der Marktüblichkeit der Vergütung entwickelt und im Arbeitspapier zur Vereinheitlichung der Genehmigungspraxis Obergrenzen einer zulässigen Vergütung festgelegt. Dabei habe das BVA auch stets eine Würdigung des Einzelfalls vorgenommen. Bei jeder Überschreitung der Obergrenzen finde eine umfassende Prüfung und Würdigung, ob für die Abweichung im konkreten Einzelfall ein wichtiger Grund vorliege, statt.

Nicht alle Krankenkassen veröffentlichten die Regelungen zu einer variablen Vergütung, weshalb die Aufsichtsbehörden beschlossen hätten, für die Ermittlung der Trendlinie nur die in den Veröffentlichungen enthaltenen Beträge der Grundvergütung der Vorstände der Krankenkassen zu erfassen. Zur Ermittlung der zulässigen Gesamtvergütung im Einzelfall hätten sich die Aufsichtsbehörden darauf verständigt, unter Berücksichtigung der dem Verwaltungsrat zustehenden Einschätzungsprärogative auf die Trendlinie einen Ermessensaufschlag in Höhe von grundsätzlich 30 % einzuräumen. Die Selbstverwaltung könne im Rahmen dieses Ermessensaufschlages die weiteren Aufwendungen für den Vorstand frei gestalten, z.B. ihm eine variable Vergütung oder Boni gewähren.

Die beanstandeten Regelungen der Änderungsvereinbarung unterlägen auch nicht dem Vertrauens- und Bestandsschutz. § 35a Abs. 6a SGB IV unterstelle ausdrücklich auch die Verlängerung und Änderung von Vorstandsdienstverträgen dem Zustimmungsvorbehalt. Auch der Gesetzesbegründung lasse sich entnehmen, dass lediglich die bis zum Ablauf der laufenden Amtsperiode geltenden Verträge nicht erfasst sein sollen. Zudem liefe die Vorschrift im Hinblick auf schon bestehende Verträge leer, wenn sie nur bei einem Personalwechsel Anwendung fände. Ebenso wenig könnten nicht erfolgte Beanstandungen in der Vergangenheit ein schutzwürdiges Vertrauen begründen. Vielmehr sei das BVA verpflichtet, die Zustimmungsentscheidung ausschließlich nach neuer Rechtslage zu treffen. Die Aufsichtsbefugnisse nach § 89 Abs. 1 SGB IV stünden im Entschließungsermessen des BVA und seien zum damaligen Zeitpunkt praktisch nicht durchführbar gewesen, weil sich einige Krankenkassen geweigert hätten, die Verträge vorzulegen. Zur Abhilfe dieser Situation sei § 35a Abs. 6a SGB IV geschaffen worden. Danach sei das BVA nunmehr gezwungen, eine Entscheidung zu treffen und übernehme einen Teil der Verantwortung für die genehmigte Handlung. Die Duldung einer Rechtsverletzung sei also im Rahmen einer Mitwirkung des BVA nicht möglich. Ein schutzwürdiges Vertrauen finde zudem dort seine Grenzen, wo das Handeln der Parteien die Pflicht zur wirtschaftlichen Mittelverwendung verletze. Ein etwaiger Vertrauensschutz ergebe sich auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Klägerin sei keine Grundrechtsträgerin. Darüber hinaus betrage die Amtszeit des Vorstandes maximal sechs Jahre. Eine Wiederwahl sei zwar möglich, es bestünde aber kein schutzwürdiges Vertrauen und noch weniger ein Anspruch darauf, dass der Vertrag zu gleichen oder gar besseren Konditionen verlängert werde.

Hinsichtlich der Unwirtschaftlichkeit der Gesamtvergütung werde auf den angefochtenen Bescheid verwiesen. Entgegen der Behauptung der Klägerin verstehe das BVA die Trendlinie nicht als statisch im Sinne einer Obergrenze. Die vorgetragenen Besonderheiten des Einzelfalls habe das BVA angemessen berücksichtigt. Datengrundlage der zum Ansatz gekommenen Trendlinie seien die im Bundesanzeiger 2015 veröffentlichten Vergütungsdaten. Dass die Aktualisierung der Trendlinie nur im Wege einer "Rückschau" erfolgen könne, liege in der Natur der Sache, weil beispielsweise Prämienzahlungen im Vorfeld eines Jahres noch gar nicht feststünden. Anders als die Klägerin behaupte, gebe es auch keinen alle bundes- und landesunmittelbaren Sozialversicherungsträger umfassenden Überblick über die tatsächlich gezahlten Gesamtvergütungen, so dass die Grundvergütung als Vergleichsmaßstab anzusetzen sei. Die Heranziehung der Vergütung für den Vorsitzenden führe dabei zum jeweils höchsten Vergütungswert. Für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Vorstandsvergütung seien die Gesamtausgaben maßgeblich. Dies entspreche auch der Gesetzesbegründung. Dies schließe sämtliche Aufwendungen der Krankenkasse ein, auch zusätzliche Vergütungsbestandteile und den Arbeitgeberanteil am Beitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung. Der Aufschlag von 30 % ermögliche der Krankenkasse einzelne Vergütungsbestandteile nach Art und Höhe zu gestalten.

Das BVA betrachte als Gesamtaufwendungen sämtliche Aufwendungen der Krankenkasse, die diese für den Vorstand tätige. Zusätzlich zu der Grundvergütung und der gegebenenfalls vorgesehenen variablen Vergütung zählten hierzu auch der Arbeitgeberanteil der gesetzlichen Rentenversicherung, die betriebliche Altersversorgung sowie der Wert eines Dienstwagens. Hierdurch errechneten sich Gesamtaufwendungen der Klägerin für den Beigeladenen von EURO 158.599,00. Der Vortrag der Klägerin, es gebe andere vergleichbar große Krankenkassen, deren Vorstände sogar noch höher vergütet würden als ihr Vorstand, könne den Standpunkt der Klägerin nicht begründen. Zum einen sei Maßstab für die Frage der Angemessenheit der Vergütung die im Trend gezahlte Vergütung vergleichbar großer Krankenkassen, also ein Durchschnittswert. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass derzeit noch einige Vorstandsdienstverträge gültig seien, welche nicht dem Zustimmungserfordernis der Aufsichtsbehörden unterlegen hätten und es möglich sei, dass die Vergütungen in Zukunft auch sinken könnten. Eine von der Klägerin lediglich vermutete und keinesfalls sichere höhere Vergütung anderer Vorstände in der Zukunft könne kein Vergleichsmaßstab für die Bewertung der jetzigen Vergütungssituation sein.

Auch der Umstand, dass die Klägerin durch den Beigeladenen allein vertreten werde, rechtfertige keine Erhöhung der Einschätzungsprärogative. Es könne nicht das tatsächliche Gehalt des Abwesenheitsvertreters herangezogen werden. Andernfalls könnte sich die Krankenkasse durch eine erhöhte Einzelvorstandsvergütung selbst zu einer Erhöhung der Einschätzungsprärogative verhelfen.

Das Engagement des Beigeladenen könne - wie im angefochtenen Bescheid aufgezeigt - ebenfalls keine Erhöhung begründen. Die von der Klägerin behauptete zusätzliche Verantwortung des Beigeladenen sei nicht nachvollziehbar. Die Tätigkeit in Gremien und Kontrollorganen sei wesentlicher Bestandteil einer heutigen Vorstandstätigkeit.

Die automatische Anpassung lasse sich - wie im angefochtenen Bescheid dargelegt - nach der Regelung in der Änderungsvereinbarung nicht im Vorhinein errechnen. Das Kostenrisiko sei damit nicht kalkulierbar. Der Klägerin bliebe es unbenommen, dem BVA einen Nachtrag zum Vorstandsdienstvertrag zur Zustimmung vorzulegen.

Für den Fall der Amtsentbindung müsse der Vertrag eine Kündigungsmöglichkeit vorsehen bzw. eine alternative Kompensation für die Verkürzung der Dienstzeit. Die Trennung zwischen organschaftlicher Stellung und dienstvertraglicher Grundlage der Beschäftigung führe gerade dazu, dass eine Kündigungsmöglichkeit vertraglich vorzusehen sei. Die Anrechnungsregelung in § 2 Abs. 2 der Änderungsvereinbarung genüge nicht, weil sie nur zur Anwendung komme, wenn der Vorstand nach der Amtsentbindung einer neuen Erwerbstätigkeit nachgehe.

Eine Teilgenehmigung greife in unzulässiger Weise in das Selbstverwaltungsrecht des Trägers ein, die Vertragsbestimmungen selbst auszuhandeln. Das BVA könne nicht die Willenserklärungen der Vertragspartner ersetzen. Fehlten einzelne Klauseln, könne nicht ohne weiteres angenommen werden, dass Verwaltungsrat und Vorstand den Vertrag auch ohne eine bestimmte Klausel abgeschlossen hätten.

Der durch Beschluss des Senats vom 1. März 2017 Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Er hat sich der Auffassung der Klägerin angeschlossen.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akte des Senats Bezug genommen.