Die Berufung ist form- und nach § 151 Abs. 1 SGG auch fristgereicht eingelegt worden. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere statthaft (§ 143, § 144 Abs. 1 SGG), aber unbegründet.

Dies folgt zum einen aus der fehlenden Zulässigkeit der Klage. Der Kläger hat seine ursprünglich zulässige kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und 4 SGG) auf Leistungen nach dem OEG in der mündlichen Verhandlung beim SG auf die Verurteilung des Beklagten zur Anerkennung des Ereignisses am 21.01.2012 nach dem OEG beschränkt, Leistungen ausdrücklich nicht mehr gefordert. Die Auslegung dieses Klageantrags ergibt, dass nunmehr eine Feststellung begehrt wurde, auch wenn der Begriff nicht genannt wurde. Diese Klageänderung führt zur Unzulässigkeit der Klage (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.09.2009 - L 8 U 5884/08 -, [...], Rz. 32 ff. zu einer Teilrücknahme der Klage durch spätere Antragsbeschränkung; zuletzt Beschluss des Senats vom 30.11.2015 - L 6 VG 4477/14 - nicht veröffentlicht). Hintergrund ist, dass bis zur Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 16.12.2014 (B 9 V 1/13 R -, SozR 4-3800 § 1 Nr. 21) eine Elementenfeststellung von der Rechtsprechung, auch des erkennenden Senats, für sachgerecht gehalten wurde (vgl. Urteil des Senats vom 13.12.2012 - L 6 VG 2210/12 -, [...]), die Instanzgerichte infolge dessen auf entsprechende - sachdienliche - Antragstellung hingewirkt haben. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann aber ein Feststellungsbegehren weder auf § 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG noch auf § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG gestützt werden, weil nur eine isolierte Feststellung von Schädigungsfolgen im Sinne des OEG zulässig ist, nicht aber die Klärung einzelner Elemente als Vorfrage des Anspruches nach § 1 Abs. 1 Satz 1 OEG (vgl. hierzu BSG, a. a. O., Rz. 10 ff). Danach ist die auf Feststellung gerichtete Klage unzulässig.

Die Berufung ist aber auch deswegen zurückzuweisen, weil der geltend gemachte Anspruch nicht besteht und die Klage damit unbegründet ist. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 OEG erhält, wer im Geltungsbereich des OEG in Folge eines vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriffs gegen seine oder eine andere Person oder durch dessen rechtmäßige Abwehr eine gesundheitliche Schädigung erlitten hat, wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen auf Antrag Versorgung in entsprechender Anwendung der Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes (BVG).

Grundsätzlich müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 OEG voll bewiesen sein. Ein solcher Nachweis eines vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriffs ist vorliegend nicht erbracht. Zeugen sind nicht vorhanden, Täter konnten nicht ermittelt werden.

Nach § 6 Abs. 3 OEG ist allerdings auch im Anwendungsbereich des OEG das Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (KOVVfG) mit Ausnahme der §§ 3 bis 5 KOVVfG anzuwenden, insbesondere auch die für Kriegsopfer geschaffene spezielle Beweiserleichterung des § 15 KOVVfG. Danach sind die Angaben des Antragstellers, die sich auf die mit der Schädigung im Zusammenhang stehenden Tatsachen beziehen, wenn Unterlagen nicht vorhanden oder nicht zu beschaffen oder ohne Verschulden des Antragstellers oder seiner Hinterbliebenen verlorengegangen sind, der Entscheidung zugrunde zu legen, soweit sie nach den Umständen des Falles glaubhaft erscheinen (Satz 1 der Vorschrift).

Glaubhaftmachung i. S. des § 15 KOVVfG bedeutet das Dartun überwiegender Wahrscheinlichkeit, d. h. der guten Möglichkeit, dass der Vorgang sich so zugetragen hat, wobei durchaus gewisse Zweifel bestehen bleiben können (BSG, Beschluss vom 8. August 2001 - B 9 V 23/01 B - SozR 3-3900 § 15 Nr. 4; Urteil vom 22. September 1977 - 10 RV 15/77 - BSGE 45, 9; vgl. auch Urteil vom 17. Dezember 1980 - 12 RK 42/80 - SozR 5070 § 3 Nr. 1). Dieser Beweismaßstab ist durch seine Relativität gekennzeichnet. Es muss nicht, wie bei der Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhanges, mehr für als gegen die glaubhaft zu machende Tatsache sprechen. Es reicht die gute Möglichkeit aus, d. h. es genügt, wenn bei mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten das Vorliegen einer davon relativ am wahrscheinlichsten ist, weil nach Gesamtwürdigung aller Umstände besonders viel für diese Möglichkeit spricht; von mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Sachverhaltsvarianten muss den Übrigen gegenüber einer das Übergewicht zukommen. Die bloße Möglichkeit einer Tatsache genügt jedoch nicht, die Beweisanforderungen zu erfüllen. Ob das Gericht die Beweisanforderungen als erfüllt ansieht, obliegt nach § 128 Abs. 1 Satz 1 SGG seiner freien richterlichen Beweiswürdigung. Die Anwendung dieses Maßstabes setzt aber voraus, dass der Antragsteller Angaben zu den entscheidungserheblichen Fragen aus eigenem Wissen machen kann und widerspruchsfrei vorträgt (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. Dezember 2006 - L 10 VG 17/02 - zit. nach [...]).

Eine gute Möglichkeit, dass die Augenverletzung des Klägers auf einen tätlichen vorsätzlichen rechtswidrigen Angriff zurück, besteht zur Überzeugung des Senats nicht. Der Beklagte hat dies zu Recht auch so gesehen. Zeugen für den Vorfall gibt es nicht. Der Kläger hat bisher widersprüchliche Angaben zu dem Vorfall gemacht. Bei seiner richterlichen Vernehmung hat er angegeben, alle drei Täter seien zwischen 26 und 27 Jahren alt und er könne alle drei auf Vorhalt wieder erkennen. Bei der polizeilichen Vernehmung hat er angegeben, nur einen gesehen zu haben, konnte diesen aber präzise beschreiben. Schließlich hat er bei Vorhalt von mehr als 500 Fotos niemanden erkannt. Bei seiner Aufnahme in der Augenklinik U. hat er als Ursache seiner Verletzungen eine Schlägerei angegeben, keinen Angriff. Diesen hat er erstmals gegenüber den Polizisten angegeben, die ihn in der Klinik aufgrund eines Haftbefehls festnehmen wollten. Bei der richterlichen Vernehmung hat er angegeben, er habe dem Ansinnen nach Zigaretten nicht entsprechen können. In der polizeilichen Vernehmung hat er angegeben, er habe Zigaretten (und Handy nebst Bargeld) dabei gehabt. Diese seien auch nach dem Angriff noch da gewesen. Inkonsistent ist auch das Vorbringen, nur einen Schlag - einmal mit einer Faust, einmal mit einer Holzlatte - erhalten zu haben, da er zwei Frakturen erlitten hat. Schließlich kann auch das Datum des Vorfalls nicht als gesichert angenommen werden, weil zwar eine Vorbehandlung vor der stationären Aufnahme am 29.01.2012 im Universitätsklinikum U. stattgefunden haben muss, denn dort wurde ein Zustand nach Bindehaut- und Skleranaht, extern, festgestellt. Wann und wo diese erfolgt ist, kann aber nicht festgestellt werden, da insbesondere die vom Kläger angegebene Behandlung in einem Krankenhaus in S., wo er seinen Angaben zufolge allerdings keinen Arzt gesehen habe, sich nicht verifizieren ließ, da in allen S. Krankenhäusern auf Anfrage eine Behandlung des Klägers im fraglichen Zeitraum nicht dokumentiert ist. Angesichts der auch noch am 02.02.2012 noch bestehenden gravierenden Augenverletzung und dem behaupteten Koma ist es schlechterdings nicht vorstellbar, dass sich in einem deutschen Krankenhaus kein Arzt um den Kläger gekümmert hat und er dieses ohne Weiteres wieder verlassen konnte ohne dass irgendwelche Krankenunterlagen noch so zeitnah hätten ermittelt werden können. Dies spricht aus Sicht des Senats vielmehr dafür, dass der Kläger überhaupt nicht in S. in ärztlicher Behandlung war, was seine Glaubwürdigkeit hinsichtlich des Tatorts und der Tatzeit erschüttert. Es ist auch wenig glaubhaft, dass Täter, die ihrer Forderung nach Zigaretten mit einem Faustschlag Nachdruck verleihen, dann aber dem wehrlosen Opfer alle Wertgegenstände sogar die Zigaretten überlassen.

Diese Widersprüchlichkeiten konnten auch durch die erneute Befragung des Klägers in der mündlichen Senatsverhandlung nicht ausgeräumt werden. Zunächst hat er einen anderen Anlass seines Aufenthalts in S. genannt, nämlich den Besuch bei seinem Freund S. H., der ihn am Bahnhof abgeholt hat und den anschließenden Aufenthalt in der Stadt, um Wein zu bekommen. In den beiden vorherigen Vernehmungen hat er demgegenüber angegeben, auf dem Weg nach R. gewesen zu sein. Der Kläger hat auch eine abweichende Beschreibung eines Täters geliefert. Er hat nämlich angegeben, der eine Täter sei so groß wie er gewesen, während er zuvor angegeben hatte, dieser sei kleiner als er gewesen und dick. Auch konnte er nunmehr - knapp vier Jahre nach dem behaupteten Vorfall - erstmals noch nähere Angaben zum Aussehen, nämlich Haare so kurz, dass sie hochstanden und viele Punkte im Gesicht machen, was für den Senat nicht nachvollziehbar ist. Das Alter des einen Täters hat er nunmehr mit 24 bis 30 Jahre angegeben, in der richterlichen Vernehmung hat er alle Täter als 26 bis 27 Jahre alt geschätzt. Zum Tatort hat er ebenfalls abweichende Angaben von den beiden bisherigen Vernehmungen gemacht, nämlich eine Stelle, an der viele Fernbusse halten. Bisher hat er die S. Innenstadt in der Nähe des Bahnhofs als Tatort angegeben. Die Fernbusse hielten jedoch bereits 2012 nicht in der Nähe des Hauptbahnhofs in der Innenstadt, sondern am Bahnhof Z.. Er hat behauptet, zu dieser Zeit Ausweispapiere bei sich geführt zu haben, die er nach dem Verlassen des Krankenhauses immer noch gehabt habe. Umso weniger ist für den Senat der Umstand nachvollziehbar, dass sich trotz der Nachfragen der Universitätsklinik U. in allen S. Krankenhäusern kein Hinweis auf einen Aufenthalt des Klägers gefunden hat. Insgesamt haben die Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zur Beseitigung der bisherigen Widersprüche geführt, sondern weitere hervorgebracht.

Auch ist der vom Kläger geschilderte Angriff nicht relativ am wahrscheinlichsten von allen denkbaren Geschehensabläufen. Dies folgt aus der aktenkundigen Vorgeschichte des Klägers. Nach dem psychiatrischen Gutachten der Dr. Sch. im Unterbringungsverfahren, das im Wege des Urkundsbeweises verwertet wird, hat der Kläger nach massivem Alkoholkonsum bei Alkoholabhängigkeit aggressive Durchbrüche, die sowohl fremdaggressiv aber auch selbstverletzend verlaufen. Abgesehen von mehreren weiteren Suizidversuchen sind zwei Vorfälle aktenkundig, bei denen er nach Selbstverletzungen in seinem Blut liegend vorgefunden wurde, der eine im September 2011, also vor dem hier fraglichen Angriff. Nach seinen eigenen Angaben besteht diese Problematik bei ihm bereits mehrere Jahre, also bereits vor der hier fraglichen Schädigung. Bei der Aufnahme in das ZfP We. hat er sogar angegeben, seit 12 Jahren. Somit ist es genauso wahrscheinlich, dass der Kläger sich wieder selbst verletzt hat. In Betracht zu ziehen ist angesichts möglicher massiver Alkoholintoxikation auch ein Unfall oder - wie von ihm in der Augenklinik angegeben - eine Schlägerei, da er in der Vergangenheit auch häufig fremdaggressiv aufgefallen und sogar wegen Körperverletzung vorbestraft ist.

Die Ablehnung kann allerdings nicht darauf gestützt werden, dass der Kläger als Ausländer nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis zählt. Gemäß § 1 Abs. 4 OEG haben Ausländer einen Anspruch auf Versorgung, wenn sie Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaften sind (Nr. 1) oder soweit Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften, die eine Gleichbehandlung mit Deutschen erforderlich machen, auf sie anwendbar sind (Nr. 2) oder wenn die Gegenseitigkeit gewährleistet ist (Nr. 3).

Gemäß Absatz 5 der Vorschrift erhalten sonstige Ausländer, die sich rechtmäßig nicht nur für einen vorübergehenden Aufenthalt von längstens sechs Monaten im Bundesgebiet aufhalten, Leistungen wie Deutsche, wenn sie sich seit mindestens drei Jahren ununterbrochen rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (Nr. 1). Sie erhalten ausschließlich einkommensunabhängige Leistungen, wenn sie sich noch nicht drei Jahre ununterbrochen rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (Nr. 2). Nach Satz 2 ist ein rechtmäßiger Aufenthalt im Sinne dieses Gesetzes auch gegeben, wenn die Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen oder aufgrund erheblicher öffentlicher Interessen ausgesetzt ist. Der Begriff der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ist somit abweichend vom Ausländerrecht definiert, weil auch der nach Ausländerrecht vollziehbar ausreisepflichtige, geduldete Ausländer sich nach dem OEG rechtmäßig in Deutschland aufhält. Ein rechtmäßiger Aufenthalt im Sinne des OEG liegt auch nach Ablauf einer Duldung vor, wenn der unrechtmäßige Aufenthalt stillschweigend hingenommen wird, obgleich nach Ablauf der Duldung die unverzügliche Abschiebung zwingend vorgeschrieben ist (vgl. Rademacker in: Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, Handkomm., Rn. 119 zu § 1 OEG). Dies hat das Bundessozialgericht entschieden für den Fall eines Ausländers im Strafvollzug (BSG, Urteil vom 18.04.2001 - B 9 VG 5/00 R-; SozR3-3800 § 1 Nr. 19). Der Senat lässt es dahin stehen, ob diese Entscheidung auf andere Fälle, in denen ein unrechtmäßiger Aufenthalt hingenommen wird, ohne dass eine Duldung erteilt wird, auszudehnen ist. Ebenso nicht entscheidungserheblich ist die Frage, ob unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Rechtsprechung ein rechtmäßiger Aufenthalt nach dem OEG bereits vorliegt, wenn ein Anspruch auf eine Duldung bestanden hätte (Rademacker, a. a. O. m. w. N.). Dies hätte zur Folge, dass zu prüfen wäre, ob ein Anspruch auf Duldung bestand.

Der Kläger ist Nordafrikaner algerischer, marokkanischer oder tunesischer Staatsangehörigkeit. Zum Zeitpunkt der behaupteten Schädigung war er untergetaucht, seine Duldung sollte beim nächsten Vorstellungstermin verlängert werden. Es ist nicht erkennbar, dass die Gründe, die während vergangenen acht Jahre zur Verlängerung der Duldung geführt hatten, entfallen waren. Vielmehr war nach Aktenlage der Stand nach seiner Inhaftierung im Februar 2012, dass die Sachbearbeiterin "nachsehen" wollte, wie es mit der Abschiebungsmöglichkeit (Reisedokumente etc.) stehe und Ermittlungen hinsichtlich der Reisefähigkeit anstellen wollte. Der Senat weist darauf hin, dass der Kläger derzeit eine Haftstrafe verbüßt. Ihm sind zwischenzeitlich weitere Duldungen erteilt worden.

Daher war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.