Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dem Kläger gegen die Beklagte für die Zeit vom 01.07.2011 bis 03.07.2011 ein Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld zusteht (kalendertäglich 64,60 EUR statt bewilligter 61,95 EUR).

Der Kläger, geboren 1979 (Lohnsteuerklasse 3, 2 Kinderfreibeträge), war seit 02.09.1996 als Flachdrucker bei der s. GmbH in F. (Arbeitgeberin) versicherungspflichtig beschäftigt. Die s. G. AG (zum Unternehmen vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/S. g.), zu der die s. GmbH gehört, und ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft - schlossen zur Abwendung einer existenzbedrohenden Situation mit Wirkung für die Zeit vom 01.07.2009 bis 30.09.2012 einen Konzerntarifvertrag (KTV) mit Wirkung für Teilregelungen bis 31.12.2013 (vgl. § 7 KTV, dazu vgl. Blatt 15/19 der SG-Akte; zum Ergebnisprotokoll vgl. Blatt 23/32 der SG-Akte), der auch die s. GmbH erfasste. Darin war u.a. vereinbart worden: "§ 2 Konsolidierungsbeitrag der Beschäftigten 2.1 Die nachfolgenden Vereinbarungen werden in den tarifgebunden Unternehmen in ergänzenden Firmentarifverträgen konkretisiert und abgeschlossen. 2.2. In den tarifgebunden Unternehmen s., [ ] werden die Konsolidierungsbeiträge der tarifgebundenen Beschäftigten entsprechend § 1 des Ergebnisprotokolls vom 26.06.2009 vorgenommen. 2.3 [ ] 2 4 [ ]

§ 3 Beschäftigungssicherung 3.1 Ab Inkrafttreten dieses Konzerntarifvertrages, d.h. dem 01.07.2009 bis 31.12.2013, ist der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen in den Unternehmen S. GmbH, [ ]ausgeschlossen. Der tarifliche Kündigungsschutz endet zum 31.12.2013, Dies gilt nicht, soweit in den jeweiligen Firmentarifverträgen-Konsolidierung gem, Ziff. 7.2. dieses Konzerntarifvertrages, anderweitige Regelungen getroffen werden. 3.2 Für jeden Arbeitnehmer, der in den Unternehmen [ ] s. g. AG auf Entgelt nach diesem Tarifvertrag verzichtet, gilt ab der rechtswirksamen Vereinbarung über diesen Verzicht ebenfalls das Verbot des Ausspruches betriebsbedingter Kündigungen bis 31.12.2013. [ ] 3.3 Meldet die S. g. AG Insolvenz an, leben die vollen Ansprüche auf die tariflichen Leistungen bzw. Entgeltleistungen in sämtlichen betroffenen Unternehmen wieder auf. Wenn eines der in § 1 Ziffer 1.1 genannten Unternehmen Insolvenz anmeldet, leben die vollen Ansprüche auf Entgeltleistungen für die von betriebsbedingten Kündigungen betroffenen Mitarbeiter dieses Unternehmens wieder auf. Die s. g. AG muss die gekürzten Beträge wieder zurückzahlen. ver.di hat in diesem Fall das Recht auf fristlose Kündigung dieses Tarifvertrages."

In dem zum Konzerntarifvertrag gehörenden Ergebnisprotokoll der Verhandlungen war u.a. folgendes vereinbart worden: "1. Entfall von Einmalzahlungen 1.1 In den tarifgebundenen Unternehmen [ ...] s. GmbH, entfallen in den kommenden Jahren dreimal die tariflichen Sonderzahlungen (TJL und ZUG) zu jeweils 50%. Im ersten Jahr 2009/2010 entfallen einmalig die Sonderzahlungen (TJL und ZUG) zu 53%. Die Auszahlungen für die verbleibenden 47 % bzw. 50 % der Sonderzahlungen werden in den Unternehmen auf Juni und November verteilt. 1.2 [ ...] 1.3 Abweichend von dieser Regelung gilt für die s. GmbH folgende Vereinbarung. Die erste in diese Laufzeit fallende Sonderzahlung (TJL und ZUG) wird zu je 73,5% ausbezahlt. [ ] 4. Beschäftigungssicherung 4.1 Die Beschäftigungssicherung in den tarifgebundenen Unternehmen regelt sich nach den tarifvertraglichen Bestimmungen. Soweit in den Unternehmen, die nicht tarifgebunden sind, tatsächlich Entgeltverzichte erfolgen, gilt die tarifliche Beschäftigungssicherung analog."

Zusätzlich schlossen die s. GmbH und ver.di im Oktober 2009, zum 01.07.2009, einen ergänzenden "Firmentarifvertrag Konsolidierung" (FTV, Blatt 86/87 der SG-Akte) und vereinbarten eine Kürzung der tariflichen Jahresleistung 2009, des zusätzlichen Urlaubsgeldes 2010 um 53 %, der tariflichen Jahresleistung 2010 und 2011 sowie des zusätzlichen Urlaubsgeldes 2011 und 2012 um 50 %. In § 3 FTV vereinbarten die Parteien den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen bis 31.12.2013 und das Aufleben der vollen Ansprüche auf die tariflichen Entgeltleistungen bei Insolvenzanmeldung der Arbeitgeberin.

In dem Protokoll über die Tarifverhandlungen bei der s. g. AG vom 02.07.2010 (Blatt 99/100 der SG-Akte) vereinbarten die Tarifparteien in Ergänzung zum KTV (§ 4 KTV), dass die zum 01.04.2010 wirksamen tariflichen Lohn- und Gehaltserhöhungen von 2 % um zwölf Monate verschoben und zum 01.04.2011 wirksam würden. Vorgesehen war außerdem die Absenkung des zusätzlichen Urlaubsgeldes sowie der Jahresleistung für 2010 auf jeweils 20% und für 2011 auf jeweils 30% des tariflichen Anspruchs.

Von November 2009 bis Dezember 2010 zahlte die Arbeitgeberin die Konsolidierungsbeträge wie vereinbart nicht an den Kläger und die übrigen tarifgebundenen Beschäftigten aus. Am 18.01.2011 beantragten die Arbeitgeberin und die s. G. AG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Daraufhin schlossen die Arbeitgeberin und ver.di am 18.03.2011 eine Vereinbarung zur Auslegung des KTV (Blatt 43/48 der SG-Akte), die u.a. folgende Erklärungen enthielt: "§ 1 Auslegung des Konzerntarifvertrags [ ...] Aufgrund des in Ziffer 3.3 des Konzerntarifvertrages enthaltenen "Besserungsscheins" werden die Arbeitnehmer so gestellt, als hätte es die absenkenden tariflichen Regelungen nicht gegeben. D.h. es werden 100 % der tariflichen Jahressonderzahlungen und 100 % des zusätzlichen tariflichen Urlaubsgeldes pro rata temporis bis zum 31.03.2011 geschuldet. Auch die vom 01.04.2010 und den 01.04.2011 erfolgte Verschiebung der Tariflohnerhöhung um 2 % ist ab dem 01.04.2010 geschuldet. Für die Zeit ab 01.04.2011, d.h. ab Insolvenzeröffnung, gelten die tarifvertraglichen Absenkungen nach der Auslegung des § 3 Ziffer 3.3 des Konzerntarifvertrages vom 09.10./13.10./14.10.2009 wieder. Das bedeutet, dass ab dem 01.04.2011 die 2%ige Tariflohnerhöhung nicht mehr erfolgt und die tarifliche Jahressonderzahlung und das zusätzliche tarifliche Urlaubsgeld jeweils nur zu 30% geschuldet werden."

Das Amtsgericht Stuttgart eröffnete am 01.04.2011 das Insolvenzverfahren über die Arbeitgeberin und die s. G. AG. Der Insolvenzverwalter Dr. B. kündigte dem Kläger am 27.05.2011 zum 31.08.2011 aus betrieblichen Gründen (Blatt 7 der Beklagtenakte). Der Kläger vereinbarte mit dem Insolvenzverwalter am 31.05.2011 die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2011 (Blatt 70/71 der Beklagtenakte). Der Kläger und der Insolvenzverwalter vereinbarten auch, dass sämtliche gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erledigt seien, mit Ausnahme der Forderungen, die zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien.

Am 08.06.2011 meldete sich der Kläger persönlich bei der Beklagten mit Wirkung zum 01.07.2011 arbeitssuchend und arbeitslos (Blatt 1 der Beklagtenakte; zur Arbeitsbescheinigung vgl. Blatt 2/6 der Beklagtenakte). Zugleich teilte er mit, zum 04.07.2011 eine neue Tätigkeit aufzunehmen. In seiner Anhörung zum Eintritt einer Sperrzeit (Blatt 13 der Beklagtenakte) gab er an, nach der Insolvenz des Arbeitgebers einen neuen Arbeitsplatz gefunden zu haben und daher einen Aufhebungsvertrag zum 30.06.2011 unterschrieben zu haben. Er dürfe jedoch anders als mündlich versprochen, nicht schon zum 01.07.2011 anfangen, sondern erst zum 04.07.2011.

Mit Bescheid vom 27.10.2011 (Blatt 26/27 der Beklagtenakte) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.12.2011 (Blatt 30/32 der Beklagtenakte) bewilligte die Beklagte dem Kläger Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01. bis 03.07.2011 unter Berücksichtigung der in der Arbeitsbescheinigung angegebenen Entgelte für Juli 2010 bis Juni 2011. Sie legte dabei ein tägliches Bemessungsentgelt in Höhe von 140,65 EUR zugrunde, so dass sich ein täglicher Leistungssatz in Höhe von 61,95 EUR (Lohnsteuerklasse 3, Prozentsatz von 67%) ergab.

Am 05.01.2012 hat der Kläger beim Sozialgericht Karlsruhe (SG) Klage erhoben. Er habe wegen der Vereinbarungen im Tarifvertrag einen Anspruch auf höheres Arbeitsentgelt gehabt. Bei der Berechnung des Bemessungsentgelts seien auch die Arbeitsentgelte zugrunde zu legen, auf die er beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch gehabt habe und die nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen seien. Zu berücksichtigen seien daher auch solche Entgeltbestandteile, die aufgrund der Verzichtsleistungen im Sanierungstarifvertrag nicht ausbezahlt worden seien. Diese Verzichtsleistung sei in der Entgeltbescheinigung des Insolvenzverwalters nicht berücksichtigt. Auch der Verzicht von 2010 auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld und die Tariflohnerhöhung müsse bei der Berechnung seines Arbeitslosengeldes berücksichtigt werden.

Das SG hat nach Durchführung eines Erörterungstermins am 16.01.2013 (zur Niederschrift vgl. Blatt 58 der SG-Akte) den Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt Dr. B., schriftlich als sachverständigen Zeugen befragt. Dieser hat in seiner Auskunft vom 26.03.2013 (Blatt 80/128 der SG-Akte) ausgeführt, aus § 3 Ziff. 3.3 KTV ergebe sich, dass die vollen Ansprüche auf tarifliche Leistungen wieder aufleben sollten, wenn die s. g. AG Insolvenz anmelde. Die bis 31.12.2010 geleisteten Verzichtsbeträge seien ausnahmslos zur Insolvenztabelle angemeldet worden. Vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 seien sowohl die tarifliche Entgelterhöhung ausgezahlt worden, als auch die auf den Abrechnungsmonat entfallenden anteiligen Beträge für tarifliche Jahresleistung und zusätzliches Urlaubsgeld. Ab 01.04.2011 sei die 2%ige Tariflohnerhöhung vollständig entfallen. Urlaubsentgelt und tarifliche Jahresleistung seien gekürzt und anteilig gezahlt worden. In der Arbeitsbescheinigung habe er nur die ausgezahlten Entgeltbestandteile bescheinigt und nicht die zur Insolvenztabelle angemeldeten Verzichtsbeträge.

Die Beklagte hat ausgeführt (Blatt 134/135 der SG-Akte), da die Insolvenz des Arbeitgebers nicht alleinige Ursache des unterbliebenen Zuflusses der Tariferhöhung sowie von Teilen der Einmalzahlungen gewesen sei, sondern der vorherige Verzicht als Konsolidierungsbeitrag im KTV vorausgegangen sei, komme § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III nicht zur Anwendung.

Das SG hat mit Urteil vom 05.06.2013 die Beklagte unter Abänderung "des Bescheides vom 22.08.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.10.2011" verurteilt, dem Kläger Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.07. bis 03.07.2011 unter Berücksichtigung eines um 2.843,82 EUR erhöhten Entgelts im Bemessungszeitraum Juli 2010 bis Juni 2011 zu gewähren. Zugleich hat das SG die Berufung zugelassen. Der Kläger habe laut Arbeitsbescheinigung im Bemessungszeitraum ein Arbeitsentgelt i.H.v. insgesamt 51.335,83 EUR erzielt, welches von der Beklagten berücksichtigt worden sei. Zusätzlich seien die zu der Insolvenztabelle angemeldeten Arbeitsentgelte (tarifliche Lohnerhöhung von 2 % sowie Einmalzahlungen i.H.v. insgesamt 2.843,82 EUR) für den Bemessungszeiträum erhöhend als Bemessungsentgelt zu berücksichtigen. Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch gehabt habe, gälten als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen seien. Der Kläger habe bei seinem Ausscheiden Anspruch auf diese Entgeltbestandteile gehabt. Einer Berücksichtigung stehe nicht der mit dem Insolvenzverwalter geschlossene Aufhebungsvertrag entgegen, da in der Abgeltungsklausel die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen ausdrücklich ausgenommen seien. Die tarifliche Lohnerhöhung von 2 % sowie die Einmalzahlungen habe der Kläger nur teilweise tatsächlich erhalten. Auch die Verzichtsvereinbarungen im KTV samt Protokollen und Ergänzungen sowie im FTV könnten einer Berücksichtigung der zur Insolvenztabelle angemeldeten Arbeitsentgelte nicht entgegenstehen. Zwar seien diese Arbeitsentgelte in den Monaten Juli 2010 bis Dezember 2010 aufgrund der Verzichtsvereinbarungen nicht zugeflossen, allerdings habe es sich dabei nicht um einen einseitigen Verzicht zum Nachteil der Arbeitnehmer gehandelt. Vielmehr sei der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen bis zum 31.12.2013 als "Gegenleistung" ausgeschlossen und ein Aufleben der Ansprüche bei Insolvenzanmeldung vereinbart gewesen. Der Verzicht habe daher unter einer auflösenden Bedingung gestanden. Mit Eintritt der auflösenden Bedingungen des § 3 Abs. 3 Satz 1 KTV und des § 3 FTV seien die Ansprüche des Klägers gegenüber den betroffenen Unternehmen wieder aufgelebt. Der Zufluss dieser Arbeitsentgelte sei nach Auskunft des Insolvenzverwalters ab diesem Zeitpunkt allein wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin unterblieben und die Ansprüche seien folgerichtig zur Insolvenztabelle angemeldet worden.

Gegen das ihr am 25.06.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.07.2013 beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) Berufung eingelegt. Nach § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III a.F. gälten Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen seien. Das BSG (05.12.2006 - B 11 a AL 43/05 R) habe zur Vorgängerregelung § 134 Abs. 1 Satz 2 SGB III entschieden, es reiche nicht aus, wenn Zahlungen zunächst aus anderen Gründen unterblieben seien und erst im weiteren Verlauf die Zahlungsunfähigkeit hinzugetreten sei. Für eine Berücksichtigung dieser Entgeltteile bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes sei erforderlich, dass das Arbeitsentgelt ausschließlich aufgrund Zahlungsunfähigkeit nicht zugeflossen sei. Die Zahlungsunfähigkeit müsse die alleinige Ursache für den fehlenden Zufluss sein. Dieser Rechtsprechung habe sich auch der 7a Senat des BSG angeschlossen (14.12.2006 - B 7a AL 54/05 R). Dass vorliegend der Zufluss der dem Kläger ab Januar 2011 wieder zugestandenen Arbeitsentgelte allein wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin unterblieben sei, sei nicht entscheidend, da eine Einbeziehung von Lohnverzicht in das Bemessungsentgelt allein von einer Nichtzahlung wegen Zahlungsunfähigkeit abhängig zu machen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 05.06.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Berufung entgegengetreten und hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Die Beklagte verkenne, dass der im KTV vereinbarte Gehaltsverzicht nicht endgültig gewesen sei, sondern unter der auflösenden Bedingung für den Fall der Insolvenzanmeldung gestanden habe. Wie in dem vom BSG entschiedenen Fall sei auch vorliegend der im KTV vereinbarte Gehaltsverzicht, da er unter der auflösenden Bedingung für den Fall der Insolvenzanmeldung gestanden habe, lediglich als Stundungsvereinbarung zu verstehen. Im vorliegenden Fall stehe fest, dass zum Zeitpunkt des Wiederauflebens seiner Ansprüche bzw. der Fälligkeit diese wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht bezahlt werden konnten.

Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten in einem nichtöffentlichen Termin am 19.12.2013 erörtert (zur Niederschrift vgl. Blatt 20/22 der Senatsakte). Hier hat der Kläger erklärt, aus der Insolvenztabelle keine Zahlung erhalten zu haben. Von Januar bis Ende März 2011 habe er Insolvenzgeld bekommen, das vom Arbeitgeber vorfinanziert worden sei und wofür er eine Abtretungserklärung unterschrieben habe. Später sei ihm nichts mehr zugeflossen. Für den Zeitraum vom 01.04. bis zum 30.06.2011 habe er vom Insolvenzverwalter das ausbezahlt bekommen, was auch nach den tariflichen Regelungen zugestanden habe.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 28.01.2014 (Blatt 25/27 der Senatsakten) Unterlagen aus dem Insolvenzgeldverfahren vorgelegt. Grundlage für die Berechnung des Insolvenzgeldes seien die vom Insolvenzverwalter vorgelegten Lohnabrechnungen für die Monate Januar 2011 bis März 2011 gewesen. Bestandteile des bescheinigten Arbeitsentgelts seien u.a. sowohl die tarifliche Entgelterhöhung als auch die anteiligen Beträge für die tarifliche Jahresleistung und das zusätzliche Urlaubsgeld gewesen. Die Bemessung des Arbeitslosengeldes sei unabhängig davon vorzunehmen. Der Insolvenzverwalter habe in der Arbeitsbescheinigung zutreffend (nur) die ausgezahlten Entgeltbestandteile bescheinigt und die Verzichtsbeträge zur Tabelle angemeldet.

Der Kläger hat die Abtretungserklärung (Blatt 29/30 der Senatsakte) vorgelegt.

Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 07.02.2014 (Blatt 31/32 der Senatsakte) ausgeführt, sie halte die Entscheidung des BSG vom 05.12.2006 (B 11a AL 43/05 R) für "wegweisender" als die Entscheidung des BSG vom 29.01.2008 (B 7/7a AL 40/06 R), zumal der 7. Senat des BSG nicht mehr zuständig sei und sich in seinem Urteil mit der anderslautenden Entscheidung des 11a-Senats nicht auseinandergesetzt habe. An dem vom 11a-Senat formulierten Ausschließlichkeitszusammenhang fehle es vorliegend. Die streitigen tariflichen Sonderzahlungen hätten dem Kläger nach dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den tariflichen Regelungen zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen zugestanden. Dass diese Sonderzahlungen nicht wie im Tarifvertrag geregelt im Bemessungszeitraum zur Auszahlung gekommen seien, habe seine Ursache nicht in der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, sondern in dem zum 01.07.2009 geschlossenen KTV sowie im FTV, in denen ein Gehaltsverzicht, wenn auch bedingt, erklärt worden sei. Die Nichtauszahlung dieser Arbeitsentgeltbestandteile habe bis zur (erneuten) Fälligkeit am 18.01.2011 ggf. 01.04.2011 somit nicht den Grund gehabt, dass der Arbeitgeber zahlungsunfähig gewesen sei. Dass der Kläger dann vom Zeitpunkt der erneuten Fälligkeit der tariflichen Sonderzahlungen bis zu seinem Ausscheiden wieder Anspruch auf diese Arbeitsentgeltbestandteile gehabt habe, die er dann wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr erhalten habe, reiche nach der Rechtsprechung des BSG vom 05.012.2006 nicht aus, um den gebotenen Ausschließlichkeitszusammenhang herstellen zu können.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (Blatt 34/35 der Senatsakte).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akte des Senats sowie die beigezogenen Akten des SG sowie der Beklagten Bezug genommen.