Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin Anspruch auf die Löschung beratungsärztlicher Stellungnahmen in den Verwaltungsakten der Beklagten und im Wege einer Zugunstenentscheidung nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) auf Rücknahme der Entscheidung über Ablehnung einer Verletztenrente wegen eines Arbeitsunfalles am 24.10.2001 hat.

Die 1959 in R. geborene Klägerin war 1989 als Asylbewerberin über Griechenland nach Deutschland ausgereist. Während ihres Asylverfahrens war sie mit Aushilfstätigkeiten beschäftigt, teilweise wegen Abschiebungsandrohung auch untergetaucht. Seit 1999 ist die Klägerin deutscher Staatsangehöriger. Aufgrund ihres in R. abgeschlossenen Studiums der Zahnmedizin hatte sie zunächst als Anpassungsassistentin gearbeitet, um die Approbation als Zahnärztin zu erlangen. Nach nicht bestandener Prüfung 1998 war sie arbeitslos und ab April 2001 arbeitete sie als Pharmaberaterin.

Auf der Rückfahrt von einer Tagung am 24.10.2001, zu der sie vom Arbeitgeber entsandt worden war, trat während der Fahrt auf der Autobahn in einer leichten Linkskurve an der Servolenkung des von ihr selbst gefahrenen Geschäftswagens eine Störung auf. Sie konnte das Fahrzeug auf einem zufällig zu diesem Zeitpunkt in gerader Fahrtrichtung gelegenen Parkplatz anhalten, wo es abgeschleppt wurde. Die Klägerin fuhr danach mit einem Mietwagen nachhause.

Die Klägerin zeigte der Großhandels- und Lagerei-Berufsgenossenschaft, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden nur noch Beklagte), mit Schreiben vom 25.11.2001, das der Beklagten über die Berufsgenossenschaft der chemischen Industrie zugeleitet worden war, das Ereignis als Arbeitsunfall an, denn sie sei seit diesem Zeitpunkt erkrankt und in psychiatrischer Behandlung wegen extremer Kopfschmerzen, Schlafstörungen und Angststörungen. Unter den 02.04.2002 erklärte die Klägerin ihr Einverständnis damit, dass die Beklagte die sie betreffenden ärztlichen Unterlagen beizieht.

Der behandelnde Psychiater M. gab auf Anfrage der Beklagten an (Bericht vom 11.04.2002), die Klägerin seit dem 16.11.2001 ambulant wegen einer isolierten Phobie bei vorbestehender generalisierter Angststörung zu behandeln. Es handele sich um Autofahrängste, die vor dem Unfallereignis nicht vorhanden gewesen seien. In dem von der Beklagten eingeholten Vorerkrankungsverzeichnis der AOK - Die Gesundheitskasse M. O. vom 21.06.2002 waren u. a. Arbeitsunfähigkeitszeiten enthalten für Dezember 1992 und Mai 1993 wegen reaktiver Depression, Suizidgefahr, für Februar/April 1997 wegen reaktiver Depression, für Juli 1998 wegen Globusgefühl, Erschöpfungssyndrom, Depression und für Februar/März 2000 wegen Belastungsreaktion/Anpassungsstörung, depressive Episode, phobische Störungen.

Mit Hinweisschreiben vom 17.06.2002 schlug die Beklagte der Klägerin mehrere Gutachter vor und wies auf ihr Recht, der Übermittlung von Sozialdaten an den Gutachter zu widersprechen, hin. In dem von der Beklagten veranlasst Gutachten von Prof. Dr. S. vom 27.03.2003 mit Ergänzung vom 28.07.2003 beurteilte er den Vorfall vom 24.10.2001 als Teilursache einer vorübergehenden Verschlimmerung einer unfallunabhängig vorbestehenden Angst und Depression. Sie habe zu einer Arbeitsunfähigkeit von zwei Wochen nach dem Vorfall geführt. Die unfallbedingte Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) betrage 20 v.H. für die Dauer eines Jahres, danach 10 v.H. Hierzu holte die Beklagte die Stellungnahme des Nervenarztes Dr. F. vom 13.10.2003 ein, der mit nachfolgenden Ergänzungen vom 28.04. und 28.05.2004 an seiner Beurteilung, eine posttraumatische Belastungsstörung liege nicht vor und eine unfallabhängige Behandlungsbedürftigkeit habe nur für drei Monate nach dem Vorfall bestanden, festhielt.

Mit Bescheid vom 11.06.2004 stellte die Beklagte den Arbeitsunfall vom 24.10.2001 fest und lehnte die Gewährung einer Verletztenrente ab. Mit Widerspruchsbescheid vom 13.08.2004 wurde der hiergegen eingelegte Widerspruch zurückgewiesen.

Die Klägerin erhob hiergegen Klage beim Sozialgericht Karlsruhe (S 4 U 3809/04), das von Amts wegen das Gutachten von Dr. He. vom 11.03.2005 mit Ergänzung vom 29.04.2005 einholte. Der Sachverständige bejahte eine unfallbedingte Panikstörung mit einer hieraus resultierenden MdE um 30 v.H. Die Beklagte erhob gegen das Gutachten Einwendungen unter Berufung auf die von ihr eingeholte und dem Gericht vorgelegte beratungsärztliche Stellungnahme von Dr. Dr. W.. Die Klägerin verwies auf die Äußerung von Nervenarzt M. vom 08.07.2005, wonach als weitere Diagnose eine posttraumatische Belastungsstörung vorliege. Mit Urteil vom 10.02.2006 stellte das Sozialgericht eine Panikstörung als Unfallfolge fest und verurteilte die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Gewährung einer Rente nach einer MdE um 20 v.H.

Beide Beteiligte legten gegen das Urteil beim Landessozialgericht Berufung ein (L 10 U 1417/06). Die Beklagten begründete ihre Berufung mit der eingeholten beratungsärztliche Stellungnahme von Dr. Hec. vom 27.03.2006. Das Landessozialgericht holte von Amts wegen das Gutachten von Prof. Dr. Fo. vom 26.03.2007 mit Ergänzung vom 03.04.2007 ein, das von Dr. H. mitunterzeichnet war. Im Gutachten wird davon ausgegangen, der Arbeitsunfall habe mit Wahrscheinlichkeit nur eine akute Belastungssituation ohne messbare MdE hervorgerufen. Bei der Klägerin sei eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig in einer mittelgradigen Episode und eine gemischte Angststörung mit Neigung zu Panikattacken zu diagnostizieren. Es sei nicht anzunehmen, dass ein direkter ursächlicher Zusammenhang dieser Gesundheitsstörungen mit dem Ereignis vom 24.10.2001 bestehe. Der jetzige Zustand sei Ausprägung der schon vor dem Unfall bestehenden psychischen Krankheitsveranlagung.

In dem auf Antrag der Klägerin nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingeholten Gutachten von Dr. L. vom 04.09.2007 wurden als Unfallfolge eine rezidivierende depressive Störung und einer Panikstörung beschrieben. Diese habe sich durch den Unfall verschlimmert, was bis Februar 2007 eine unfallbedingte MdE um 20 v.H., danach um 40 v.H. bedinge.

Mit Urteil vom 21.02.2008 hob das Landessozialgericht das Urteil des Sozialgerichts auf und wies die Klage vollends ab. In den Entscheidungsgründen stützte sich der Senat auf das Gutachten von Prof. Dr. Fo..

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hob das Bundessozialgericht mit Beschluss vom 18.11.2008 - B 2 U 101/08 B - das Urteil vom 21.02.2008 auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück an das Landessozialgericht. Das Gutachten von Prof. Dr. Fo. sei nicht verwertbar, denn es sei in einem wesentlichen Teil nicht durch den Sachverständigen, sondern durch den mitunterzeichnenden Dr. H. erstellt worden. Das Untersuchungsgespräch durch Dr. H. habe zweieinhalb Stunden gedauert. Die Relation dieser Gesprächsdauer zu dem nach den Feststellungen des Landessozialgerichts nur wenige Minuten dauernden Gesprächs der Klägerin mit dem Sachverständigen Prof. Dr. Fo. zeige deutlich die Übertragung eines wichtigen und prägenden Teils der Gutachtenerstattung an Dr. H.. Danach sei die Gutachtenserstattung entgegen § 407a Abs. 2 S. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) unbefugt einem anderen übertragen worden.

In dem vor dem Landessozialgericht fortgeführten Berufungsverfahren (L 10 U 5978/08) holte der Senat die Stellungnahme von Prof. Dr. Fo. vom 30.01.2009 ein (die Untersuchung von Dr. H. habe 2 Stunden, das gemeinsame Gespräch zwischen der Klägerin, dem Sachverständige und Dr. H. habe 30 Minuten gedauert), wies das Befangenheitsgesuch der Klägerin gegen Prof. Dr. Fo. als unzulässig ab (Beschluss vom 25.02.2009) und hörte in nichtöffentlicher Sitzung am 31.03.2009 Dr. H. als Zeugen und die Klägerin ergänzend an. Mit Urteil vom 14.05.2009 änderte das Landessozialgericht das Urteil des Sozialgerichts vom 10.02.2006 ab und wies die Klage - erneut - insgesamt ab. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass das von Dr. H. geführte Untersuchungsgespräch 2 Stunden und hieran anschließend das Gespräch der Klägerin mit Prof. Dr. Fo. rund eine halbe Stunde gedauert habe. Unter Beachtung der bindenden allgemeinen Ausführungen des Bundessozialgerichts bestünden daher gegen die Verwertbarkeit des Gutachtens von Prof. Dr. Fo. keine Bedenken. Die Einschätzung des Sachverständigen, die Beantwortung der Beweisfragen sei aufgrund der Untersuchungsergebnisse und Kenntnis der Aktenlage nach Art und Ausmaß nicht von einer überragenden Schwierigkeit gewesen, so dass aufgrund der qualifizierten Voruntersuchung durch Dr. H. die eigene Befunderhebung im Rahmen von 30 Minuten ausreichen gewesen sei, begegne keinen Bedenken. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wurde vom Bundessozialgericht mit Beschluss vom 04.08.2009 (B 2 U 164/09 B) als unzulässig verworfen.

Am 19.06.2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten (Schreiben vom 15.06.2009), alle gutachtlichen Stellungnahmen in der Verfahrensakte der Beklagten zu löschen, namentlich die ihr bekannten von Dr. Dr. W., Dr. Hec. und Dr. F.. Sie sei nicht über die Datenvermittlung an diese Ärzte informiert worden und ihr sei auch keine Auswahl unter drei Gutachtern ermöglicht worden. Außerdem werde beantragt, den Bescheid vom 11.06.2004 aufzuheben, soweit ein Anspruch auf Rente verneint worden sei.

Die Bundesagentur für Arbeit bat die Beklagte um Übersendung der beratungsärztlichen Unterlagen (Anfrage vom 07.08.2008) unter Vorlage der unter dem 25.06.2008 abgegebenen Erklärung der Klägerin zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht, da eine Begutachtung durch ihren ärztlichen Dienst beabsichtigt sei.

In der von der Beklagten eingeholten Stellungnahme ihres Datenschutzbeauftragten vom 27.07.2009 wurde die Empfehlung ausgesprochen, gemäß § 84 Abs. 2 SGB X die Stellungnahmen von Dr. F. und Dr. Dr. W., die als Gutachten im Sinne von § 200 Abs. 2 SGB VII anzusehen seien, zu löschen. Die Stellungnahme von Dr. Hec. sei inhaltlich als beratende Stellungnahme und nicht als Gutachten zu werten. Zu unterscheiden sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zwischen dem Rechtsverstoß gegen die Gutachterauswahl und einen Verstoß gegen die Belehrung über das Widerspruchsrecht. Ein Rechtsverstoß gegen das Widerspruchsrecht ziehe ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Ein solcher Verstoß könne nur durch die Entfernung der Gutachten aus den Akten geheilt werden.

Die Beklagte entfernte daraufhin die Stellungnahmen von Dr. F. vom 13.10.2003 und Dr. Dr. W. vom 09.04.2005 aus ihren Verfahrensakten.

Mit Bescheid vom 28.08.2009 lehnte die Beklagte ab, ihren Bescheid vom 11.06.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.08.2004 zurückzunehmen und ein erneutes Verwaltungsverfahren einzuleiten. Nach § 44 Abs. 1 SGB X sei der Verwaltungsakt nicht zurückzunehmen, denn ein etwaiger Verfahrensfehler verpflichte nicht zur Rücknahme, wenn der Verwaltungsakt der materiellen Rechtslage entspreche. Die beiden ärztlichen Äußerungen von Dr. F. und Dr. Dr. W. seien gelöscht, ein darüber hinausgehender Löschungsanspruch bestehe nicht. Die Klägerin habe darüber hinaus nichts vorgetragen, was Zweifel an der Rechtmäßigkeit der durch rechtskräftiges Urteil des Landessozialgerichts bestätigten Bescheide erkennen lasse. Mit Widerspruchsbescheid vom 05.02.2010 wurde der Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen.

Die Klägerin erhob am 03.02.2010 Klage vor dem Sozialgericht Karlsruhe und machte geltend, die beratungsärztlichen Stellungnahmen unterlägen dem aus § 200 Abs. 2 SGB VII folgenden Beweisverwertungsverbot. Auch das Gutachten von Prof. Dr. Fo. sei wegen Verstoßes gem. § 407a Abs. 2 ZPO nicht verwertbar. Als Entscheidungsgrundlage des geltend gemachten Verletztenrentenanspruchs verbleibe es beim Gutachten von Prof. Dr. S., der eine Verletztenrente bejaht habe.

Mit Gerichtsbescheid vom 11.11.2010 wies das Sozialgericht die Klage ab. Die Beklagte habe sich bei ihrer Entscheidung nach § 44 SGB X ohne neue Sachprüfung auf die Bindungswirkung der Bescheide vom 11.06.2004 und 13.08.2004 berufen können. Grundsätzlich unterlägen ein unter Verstoß gegen § 200 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB VII erstattetes Gutachten und unter Umständen eingeholte Folgegutachten einem Beweisverwertungsverbot. Ob die klagegegenständlichen beratungsärztlichen Stellungnahmen als Gutachten zu beurteilen seien, könne dahinstehen. Gemäß § 295 ZPO habe die Klägerin ihr diesbezügliches Rügerecht verloren. Einen Verstoß gegen § 200 Abs. 2 SGB VII habe die anwaltlich vertretene Klägerin weder während des erstinstanzlichen Verfahrens noch im Berufungsverfahren, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2009, gerügt.

Gegen den dem Klägerbevollmächtigten am 18.11.2010 mit Empfangsbekenntnis zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 15.12.2010 Berufung eingelegt. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts habe sie neue Tatsachen vorgetragen. Sie habe einen Verstoß gegen § 200 Abs. 2 SGB VII hinsichtlich der Stellungnahmen von Dr. Dr. W., Dr. Hec. und Dr. F. sowie des auf diesen Stellungnahmen beruhenden Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. Fo. gerügt. Infolge des hieraus resultierenden Beweisverwertungsverbots habe eine völlig andere Tatsachenlage bestanden. Ihr Rügerecht habe sie nicht verloren, denn § 295 ZPO gelte für Verfahrensvorschriften, um die es sich bei der materiellrechtlichen Vorschrift des § 200 Abs. 2 SGB VII aber nicht handele. Zwar gelte die Vorschrift auch im gerichtlichen Verfahren, sie richte sich aber nicht an das Gericht, sondern ausschließlich an die Behörde. § 200 Abs. 2 SGB VII werde daher nicht vom Geltungsbereich des § 295 ZPO umfasst. Hinzu komme, dass fraglich sei, an welcher Verfahrenshandlung des Gerichts die Präklusionswirkung des § 295 ZPO vorliegend anknüpfen solle, da der Verwertung der beratungsärztlichen Gutachten kein separater Beweisbeschluss des Gerichts, der für die Anwendung des § 295 ZPO erforderlich sei, vorausgegangen sei. Zwar seien die Stellungnahme von Dr. F. vom 13.10.2003 und von Dr. Dr. W. vom 09.04.2005 aus den Akten entfernt worden, weitere Stellungnahmen von Dr. F. vom 28.04.2004 und 28.05.2004 bzw. der Schriftsatz der Beklagten vom 18.04.2005, der die entfernte Stellungnahme von Dr. Dr. W. zitiere, seien in der Akte verblieben, obgleich sie auch vom Löschungsanspruch umfasst seien. Entgegen der Auffassung der Beklagten müsse auch die gutachterliche Stellungnahme von Dr. Hec. vom 27.03.2006 aus der Akte entfernt werden. Zurzeit der Gutachtenserstattung durch Prof. Dr. Fo. seien die genannten Stellungnahmen der Beratungsärzte noch in der Akte gewesen, auf die der Sachverständige auch ausdrücklich Bezug nehme, sowie im Sachverständigengutachten auch inhaltlich auf die Stellungnahme von Dr. Hec. Bezug genommen werde. Das Gutachten von Prof. Dr. Fo. baue vorliegend auf die beratungsärztlichen Stellungnahmen auf und unterliege ebenfalls einem Beweisverwertungsverbot. Darüber hinaus verstoße nach dem rechtskräftigen Beschluss des Bundessozialgerichts vom 18.11.2008 das Gutachten gegen § 407a Abs. 2 ZPO und sei auch deshalb unverwertbar. Eine konkludente Genehmigung der Verwertung der beratungsärztlichen Äußerungen durch die Schweigepflichtentbindungserklärung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit sei nicht anzunehmen. Eine solche müsste zumindest gegenüber der Behörde abgegeben worden seien, die den Rechtsverstoß begangen habe. Dies sei aber nicht die Bundesagentur für Arbeit, sondern die Beklagte gewesen. Im Übrigen reagiere die Bundesagentur auf die Verweigerung der Entbindungserklärung üblicherweise mit der Ablehnung der beantragten Leistung mangels Mitwirkungspflicht.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Karlsruhe vom 11.11.2010 und den Bescheid der Beklagten vom 28.08.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05.05.2010 sowie den Bescheid vom 11.06.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.08.2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sämtliche gutachterlichen Stellungnahmen der die Beklagte beratenden Ärzte samt der auf diese gutachterlichen Stellungnahmen verweisenden Schriftstücke aus der Verwaltungsakte zu entfernen, insbesondere die Stellungnahmen von Dr. F. vom 28.05.2004, den Schriftsatz der Beklagten vom 18.04.2005 sowie die gutachterliche Stellungnahmen von Dr. Hec. vom 27.03.2006, sowie die Beklagte zu verurteilen, wegen ihres Arbeitsunfalls vom 24.10.2001 Verletztenrente in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen. Erweiternd führt sie aus, nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sei das Auswahlrecht nach § 200 Abs. 2 SGB VII rein verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur. Das Rügerecht sei mit Abschluss des Berufungsverfahrens verloren gegangen. Eine Verletzung dieser Vorschrift sei, auch wenn sie ungeheilt bleibe, mit Abschluss des Verwaltungsverfahrens grundsätzlich unbeachtlich. Darüber hinaus könne die nachträglich erstrittene Löschung eines unter Missachtung des Auswahlrechts eingeholten Gutachtens in der Akte nicht die Kenntnis des Gerichts von diesem Gutachten beseitigen. Der Löschungsanspruch hänge allein von der Unzulässigkeit einer Speicherung von Sozialdaten ab. Für den Löschungsanspruch sei danach auch unerheblich, ob ein von der Verwaltung eingeholtes Gutachten vom Gericht gewürdigt werden dürfe oder einem Beweisverwertungsverbot unterfalle. Klarstellend sei anzumerken, dass nicht die Löschung von unzulässig erhobenen Sozialdaten im Streit stehe, sondern die Frage, ob die Ablehnung einer Zugunstenentscheidung nach § 44 SGB X rechtmäßig gewesen sei. Sie halte ihren Rechtstandpunkt aufrecht, dass verfahrensrechtliche Fehler allein keine der materiellen Rechtslage widersprechende Rücknahme nach § 44 SGB X begründen könnten. Im übrigen habe die Klägerin auch die Möglichkeit gehabt, den wiederum angesprochenen Verstoß gegen § 407a ZPO in der Nichtzulassungsbeschwerde von 2009 zu rügen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Der Senat hat die Verwaltungsakten der Beklagten, die Akte des Sozialgerichts sowie die Berufungsakten des 10. Senats aus dem vorangegangenen Verfahren (L 10 U 1417/06 und L 10 U 5978/08) beigezogen. Auf diese Unterlagen und auf die vor dem Senat angefallene Berufungsakte wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen.