Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entschieden hat, ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 SGG liegen nicht vor.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Das angefochtene Urteil des SG ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 54 Abs. 1 Alt. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 3, § 56 SGG) statthaft und auch sonst zulässig. Sie ist auch begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 31.01.2006 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 26.08.2008 sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten, da diese einen Anspruch auf Feststellung eines von der Beklagten zu entschädigenden Versicherungsfalles aufgrund des Arbeitsunfalles am 28.09.2005 haben.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten in Folge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Unfälle sind nach § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen. Ein Arbeitsunfall setzt voraus, dass der Verletzte durch eine Verrichtung vor dem fraglichen Unfallereignis den gesetzlichen Tatbestand einer versicherten Tätigkeit erfüllt hat und deshalb "Versicherter" ist. Die Verrichtung muss ein zeitlich begrenztes, von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis und dadurch einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten objektiv und rechtlich wesentlich verursacht haben (Unfallkausalität und haftungsbegründende Kausalität; vgl. Bundessozialgericht <BSG>, Urteil vom 14.11.2013, B 2 U 15/12 R, SozR 4-2700 § 2 Nr. 27). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Dr. M. erlitt am 28.09.2005 einen von der Beklagten zu entschädigenden Arbeitsunfall. Bei dem Hubschrauberabsturz handelt es sich um ein zeitlich begrenztes, von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis, das zum Tod des Dr. M. geführt hat. Bei der Verrichtung zur Zeit des Unfallereignisses, nämlich der Tätigkeit als Notarzt bei einem Intensivtransportflug, war dieser als Beschäftigter der D. im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII bei der Beklagten versichert.

Die Begleitung des Fluges als Notarzt am 28.09.2005 stellte keine bei der Beigeladenen versicherte Tätigkeit im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses bei der Klinik S. dar. Eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII versicherte Tätigkeit als Beschäftigter wird verrichtet, wenn der Verletzte zur Erfüllung eines von ihm begründeten Rechts- und damit Beschäftigungsverhältnisses, insbesondere eines Arbeitsverhältnisses, eine eigene Tätigkeit in Eingliederung in das Unternehmen eines anderen (vgl. § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch <SGB IV>) zu dem Zweck verrichtet, dass die Ergebnisse seiner Verrichtung diesem und nicht ihm selbst unmittelbar zum Vorteil oder Nachteil gereichen (BSG a.a.O.). Dies war vorliegend im Hinblick auf das Beschäftigungsverhältnis mit der Klinik S. nicht der Fall, da Dr. M. den Flug am 28.09.2005 nicht in Erfüllung einer gegenüber der Klinik S. bestehenden arbeitsvertraglichen Pflicht begleitete, sondern in Erfüllung einer Hauptpflicht aus dem Vertrag mit der D.

Zwar wäre Dr. M. nach § 2 des abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 10.01.1986 - wonach der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 und die zur Ergänzung und Abänderung geschlossenen Tarifverträge und sonstigen tarifvertraglichen Vereinbarungen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses anwendbar sind - sowie nach Nr. 3 der Anlage 2 c zum BAT verpflichtet gewesen, am Rettungsdienst teilzunehmen. Entscheidend für die vorliegend zu klärende Frage, ob der Einsatz von Dr. M. als Notarzt auf dem Flug am 28.09.2005 im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Klinik S. erfolgte, ist jedoch nicht, ob die Arbeitgeberin abstrakt nach den gesetzlichen, arbeitsvertraglichen bzw. tarifvertraglichen Regelungen die Möglichkeit gehabt hätte, Dr. M. anzuweisen, im Rahmen der Flugrettung tätig zu werden, sondern ob sie von diesem Weisungsrecht Gebrauch gemacht hat. Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Begleitung des Fluges durch Dr. M. erfolgte allein im Rahmen seiner Tätigkeit für die D. Er hatte an diesem Tag bei der Klinik S. dienstfrei. Dies entspricht auch der grundsätzlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Dr. M. und der D. einerseits und der Klinik S. andererseits. Diese hatte dem Kläger eine Nebentätigkeitsgenehmigung ausschließlich für Tätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit erteilt. Nach Auskunft der Klinik vom 20.10.2005 erfolgte die Mitwirkung der Ärzte des Klinikums beim Rettungsdienst in der Freizeit, wobei keine Anrechnung auf die Arbeitszeit erfolgte. Die Teilnahme am Rettungsdienst erfolgte freiwillig, und die Klinik erhielt hierfür keine Gebühr. Nach der genannten Auskunft vom 20.10.2005 gehörte die Absolvierung von Notarzteinsätzen nicht zu den arbeitsvertraglich festgelegten Dienstaufgaben des Dr. M, was auch dadurch bestätigt wird, dass die Klinik S. dessen Tätigwerden für die D. von der Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung abhängig machte. Weiterhin hat die Klinik bestätigt, dass obwohl die Verlegung am 28.09.2005 eine Patientin des Klinikums betraf, der Einsatz von Dr. M. nicht zu seinen Aufgaben in der Klinik gehörte, da er an diesem Tag dienstfrei hatte und insoweit an dem Hubschraubertransport nicht als Klinikarzt teilnahm. Die Klinik war auch nicht in den Rettungsdienst mit Hubschraubern involviert. Entsprechend der gesetzlichen Vorgabe (§ 2 Abs. 1 R.) hat das Sozialministerium auf Landesebene zur Gewährleistung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Einrichtungen des Rettungsdienstes mit der D. eine Vereinbarung über die Durchführung der Luftrettung abgeschlossen. Ein Kooperationsvertrag zwischen der D. und der Klinik S. bestand nicht. Im Klageverfahren hat die D. unter dem 20.11.2009 angegeben, dass sich bisher immer ausreichend Ärzte freiwillig für den Rettungsdienst gemeldet hätten und falls dies nicht der Fall wäre, noch die Möglichkeit bestehe, am Markt verfügbare Ärzte mittels Honorarvertrag zum Dienst zu verpflichten. Dahinstehen kann daher, ob die Verpflichtung der Krankenhausträger, im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit gegen Kostenausgleich Ärzte für den Rettungsdienst zur Verfügung zu stellen, nach § 10 Abs. 1 R. in der Fassung vom 16.07.1998 (GBl. S. 437) auch für Krankentransporte mit Luftfahrzeugen gilt. Eine Notwendigkeit, an die Krankenhäuser heranzutreten, damit diese aufgrund einer nach § 10 R. eventuell bestehenden Verpflichtung Ärzte für den Rettungsdienst bereit stellen, war im Jahr 2005 nicht gegeben, so dass die Klinik S. keinen Grund hatte, Dr. M. zu einer Teilnahme am Rettungsdienst zu verpflichten. Entsprechend erfolgte auch die Einteilung für den Flug am 28.09.2005 durch Herrn J. nicht im Rahmen von dessen Tätigkeit für die Klinik S., sondern für die D., was letztere in der Auskunft vom 02.06.2014 bestätigt hat. Mit der Begleitung des Fluges erfüllte Dr. M. daher keine arbeitsvertragliche Verpflichtung gegenüber der Klinik S. und war insoweit auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII bei dieser Verrichtung bei der Beigeladenen versichert. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Dr. M. glaubte, mit der Begleitung des Fluges eine Vertragspflicht gegenüber der Klink S. zu erfüllen. Dr. M. hat die Tätigkeit jeweils der D. in Rechnung gestellt, so dass ihm bewusst war, dass er für diese tätig wurde. Dies ergibt sich auch aus der Beantragung der Nebentätigkeitsgenehmigung bei der Klinik S.

Die Verrichtung erfolgte jedoch als Beschäftigter der D., so dass er nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII bei der Beklagten versichert war. § 7 Abs. 1 SGB IV definiert für das gesamte Sozialversicherungsrecht den Begriff der Beschäftigung als nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Maßgeblich für die Beurteilung sind bei fehlenden oder abweichenden Vereinbarungen die tatsächlichen Verhältnisse, ein Vertrag ist für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses nicht zwingend erforderlich (vgl. Mehrtens in: Breiter-Hahn/Mehrtens, Handkommentar zur gesetzlichen Unfallversicherung, Stand Februar 2014, § 2 Rn. 6.2, Seewald in Kassler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand Mai 2014, § 7 SGB IV Rn. 15 ff., 48). Entscheidend ist, ob die streitige Verrichtung eine Tätigkeit war, die in Eingliederung in das Unternehmen eines anderen erfolgte und dass die Ergebnisse dieser Verrichtung diesem und nicht dem Versicherten selbst unmittelbar zum Vor- oder Nachteil gereichen (Mehrtens, a.a.O.). Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV ist Anhaltspunkt für eine Beschäftigung die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein (BSG, Urteil vom 25.01.2006, B 12 KR 12/05 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 6). Kennzeichnend für eine selbstständige Tätigkeit sind demgegenüber das eigene Unternehmensrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen (BSG, Urteil vom 14.12.1999, B 2 U 38/98 R, BSGE 85, 214-224 m.w.N.). Für eine selbstständige Tätigkeit spricht auch das Vorhandensein eigener Betriebsmittel und einer eigenen Betriebsstätte. Ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Tätigkeit (BSG, Urteil vom 22.02.1973, 2 RU 110/71, BSGE 212-215). Nach diesen Kriterien ist vorliegend vom Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII auszugehen, da die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung die einer selbstständigen Tätigkeit überwiegen. Dr. M. hat für seine Tätigkeit keine eigenen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Er war in den Betrieb der D. eingegliedert. Es wurden im Auftrag der D. durch Herrn J. Dienstpläne für die Notarzteinsätze erstellt. Nach Übernahme des Dienstes und Einteilung auf dem Dienstplan war nach Mitteilung der D. der Arzt verpflichtet, den Dienst anzutreten. Eine Versäumung des Dienstes hätte ein Mitarbeitergespräch und eine Ermahnung zur Folge gehabt. Bei einer kurzfristigen Verhinderung war diese dem für den Dienstplan verantwortlichen Arzt anzuzeigen. In diesem Fall sorgte die D. und nicht der eingeteilte Notarzt für entsprechenden Personalersatz. Bei den Einsätzen wurde erwartet, dass die zur Verfügung gestellte Dienstkleidung getragen wird, die unter Anderem dazu diente, die Corporate Identity des Unternehmens zu unterstützen. Dr. M. hatte zudem keinerlei unternehmerisches Risiko. Er setzte kein eigenes Kapital ein und auch die eigene Arbeitskraft wurde nicht mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt. Er erhielt eine Tagespauschale bzw. eine pauschale Vergütung in Stunden, die unabhängig davon bezahlt wurde, ob ein Einsatz erfolgte. Eine Vergütung pro Notarztbehandlung erfolgte insoweit nicht, was ebenfalls gegen das Bestehen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (vgl. BSG, Urteil vom 22.02.1973, 2 RU 110/71, BSGE 35, 210-215). Allein dass die Möglichkeit bestand, bei Erstellung der Dienstpläne Einfluss auf den Tag des Einsatzes zu nehmen, führt nicht zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit. Diese Vorgehensweise ist der Tatsache geschuldet, dass die von der D. eingesetzten Ärzte mehrheitlich einer weiteren hauptberuflichen Tätigkeit als Krankenhausarzt oder niedergelassener Arzt nachgehen, die mit der Tätigkeit für die D. in Einklang gebracht werden muss. Nicht entscheidend ist auch, dass die Bezahlung pro Dienst erfolgte und insoweit keine Bezahlung bei krankheits- oder urlaubsbedingten Ausfällen erfolgte. Die Überbürdung des Risikos, bei krankheits- oder urlaubsbedingten Ausfällen kein Honorar zu erhalten, spricht nur dann für eine Selbstständigkeit, wenn dem auch eine größere Unabhängigkeit oder höhere Verdienstchancen gegenüber stehen. Allein die Belastung eines Erwerbstätigen mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt nicht die Annahme von Selbständigkeit (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 18.12.2013, L 2 R 64/10, m.w.N.). Da insoweit durch die D. keine Bezahlung bei Arbeitsunfähigkeit erfolgte, ist auch nicht entscheidend, dass die Ärzte nicht verpflichtet waren, bei Krankheit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen. Ebenso erachtet der Senat es als nicht wesentlich, dass Dr. M. bei der Ausführung der Tätigkeit weitestgehend frei war. Wie bereits ausgeführt kann vornehmlich bei Diensten höherer Art das Weisungsrecht des Arbeitgebers eingeschränkt sein. Bei jeglicher ärztlicher Tätigkeit besteht ein größerer Entscheidungsspielraum. Es ergibt sich insoweit aus der Natur der Tätigkeit, dass Dr. M. während eines Rettungs- oder Verlegungsfluges als einzig anwesender Arzt die im Rahmen seiner Tätigkeit erforderlichen Entscheidungen treffen musste, ohne dass sich hieraus ableiten lässt, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliegt (vgl. LSG Niedersachsen Bremen a.a.O.). Zudem war Dr. M. nur in der Art der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit frei. Er hatte jedoch keinen Einfluss auf die Organisation der Rettungs- und Verlegungsflüge.

Die Entscheidung des BSG vom 28.05.2008 (B 12 KR 13/07 R, in [...]) zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit von als sog. "Freelancer" tätigen Flugzeugführern, die bei Bedarf für ein Luftfahrtunternehmen einzelne Flüge nach Vereinbarung durchführen, führt zur Überzeugung des Senats zu keiner abweichenden Beurteilung, da die dortigen Umstände des Einzelfalles von denen im vorliegenden Fall maßgeblich abweichen. Zwar bestehen Ähnlichkeiten in der Fallgestaltung insoweit, als die nebenberuflich tätigen Piloten eine Tagespauschale für übernommene Flüge erhielten und keine ständige Dienstbereitschaft erwartet wurde. Die vom BSG entschiedene Fallgestaltung und die vorliegende weisen jedoch entscheidende Unterschiede auf. So bestand in dem vom BSG entschiedenen Fall trotz der pauschalen Vergütung ein Unternehmerrisiko, da die Piloten die Kosten zur Aufrechterhaltung ihrer Fluglizenzen, für deren Erwerb sie mindestens 40.000 bis 50.000 € aufgewendet hatten sowie weitere Begleitkosten selbst tragen mussten. Auch konnten sie nicht mit der regelmäßigen Erteilung von Aufträgen rechnen, ein gemeinsamer Einsatzplan für alle Piloten (fest angestellte und Freelancer) wurde nicht erstellt. Zudem mussten die Piloten den Auftrag nicht persönlich abwickeln, sondern durften für geeigneten Ersatz sorgen. Bei der rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung von Vertragspflichten, insbesondere der Nichtdurchführung oder Verzögerung eines Einsatzes, war eine Vertragsstrafe zu zahlen. Im Gegensatz dazu bestand für Dr. M., wie dargelegt, kein Unternehmerrisiko, es existierte ein Einsatzplan, der einheitlich für alle für die D. tätigen Ärzte (auch die fest angestellten Ärzte der D.) erstellt wurde. Im Verhinderungsfall sorgte die D. selbst für Ersatz, unentschuldigte Dienstversäumnis hätte ein Mitarbeitergespräch und keine Vertragsstrafe zur Folge gehabt. Die Einsätze von Dr. M. für die D. erfolgten regelmäßig, nach den vorliegenden Dienstplänen und Abrechnungen ein bis drei Mal monatlich. Allein die Tatsache, dass die D. keine ständige Dienstbereitschaft erwarten und Dr. M. nicht dazu zwingen konnte, einen bestimmten Dienst zu übernehmen, kann in der vorliegenden Konstellation nicht entscheidend sein, da dies mit der hauptberuflichen Tätigkeit als Oberarzt unvereinbar gewesen wäre. Würde man die fehlende ständige Dienstbereitschaft als einzig maßgebliches Kriterium für eine selbstständige Tätigkeit ansehen, wäre eine abhängige Beschäftigung im Rahmen einer Nebentätigkeit kaum denkbar, da diese immer mit den zeitlichen Vorgaben des Hauptberufs koordiniert werden muss. Da vorliegend mehr und gewichtigere Kriterien für als gegen eine abhängige Beschäftigung sprechen, ist bei der gebotenen Gesamtbetrachtung von einer solchen auszugehen.

Da somit zur Überzeugung des Senats ein Beschäftigungsverhältnis mit der D. vorlag, stellt der Hubschrauberabsturz einen Arbeitsunfall dar, für den die Beklagte gemäß § 128 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII zuständig ist. Nach § 128 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII sind die Unfallversicherungsträger im Landesbereich zuständig für Personen, die in Einrichtungen zur Hilfe bei Unglücksfällen tätig sind oder an Ausbildungsveranstaltungen dieser Einrichtungen teilnehmen. Die D. nimmt primär Aufgaben im Bereich der Luftrettung wahr, und Dr. M. war in diesem Bereich auch tätig, so dass eine Beschäftigung in einer Einrichtung zur Hilfe bei Unglücksfällen stattfand. Die Zuständigkeit erfasst auch alle in dem Unternehmen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Beschäftigten (Breiter-Hahn/Mehrtens a.a.O. § 128 Rn.7).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Das Verfahren ist für die Kläger gerichtskostenfrei. Da die Kläger die vorliegend streitige Feststellung des Vorliegens eines Arbeitsunfalles zur Geltendmachung von Hinterbliebenenleistungen begehren, sind sie nach § 183 S. 1 SGG kostenprivilegiert. Die Beklagte hat auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu erstatten. Die Vorschrift des § 193 Abs. 4 SGG schließt die Kostenerstattung zugunsten von Beigeladenen, auch wenn es sich um juristische Personen handelt, nicht aus (BSG, Urteil vom 06.09.2007, B 14/7 B AS 60/06 R, in [...]). Die Kostenentscheidung des SG ist insoweit zu korrigieren.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor, da der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und der Senat nicht von der Rechtsprechung des BSG, insbesondere der Entscheidung vom 28.05.2008 (a.a.O.), abweicht. Die Beurteilung, ob eine Tätigkeit selbständig oder im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses (insbesondere eines Arbeitsverhältnisses) ausgeübt wird, stellt eine Einzelfallentscheidung dar und ist nicht ohne Weiteres von grundsätzlicher Bedeutung. Die hierfür maßgeblichen Kriterien, die das BSG in ständiger Rechtsprechung festgelegt hat, wurden der vorliegenden Entscheidung zugrunde gelegt.