I. Streitig ist die Überprüfung der Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Arbeitslosengeld II -Alg II-) gemäß dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) und die Erstattung überzahlter Leistungen.

Der Beklagte bewilligte den Klägerinnen Alg II u.a. für die Zeit vom 13.03.2008 bis 30.06.2008 (Bescheid vom 13.03.2008). Nachdem der Beklagte vom Zufluss von Ehegattenunterhalt bei der Klägerin zu 1. erfahren hatte, hob er mit Bescheid vom 13.11.2009 die Bewilligung von Alg II an die Klägerinnen teilweise auf und forderte die Erstattung überzahlter Leistungen in Höhe von insgesamt 545,00 EUR (522,51 EUR von der Klägerin zu 1. und 22,49 EUR von deren Tochter, der Klägerin zu 2., die von der Klägerin zu 1. gesetzlich vertreten werde). Den Antrag auf Überprüfung dieses Bescheides vom 06.04.2010 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 21.04.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2010 ab.

Dagegen haben nach Auffassung des SG beide Klägerinnen Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben. Das SG hat nach Stellungnahme durch den Beklagten den Bescheid vom 21.04.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2010 aufgehoben und den Beklagten verurteilt, den Bescheid vom 13.11.2009 zurückzunehmen. Dieser Bescheid sei nicht hinreichend bestimmt gewesen und daher - nicht nur formell - rechtswidrig. Auch sei zugeflossener Unterhalt zT nicht als Einkommen, sondern allenfalls als Vermögen zu berücksichtigen. Das Ermessen bezüglich der Rücknahme gemäß § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) sei auf Null reduziert. Die Berufung hat das SG nicht zugelassen.

Zur Begründung der dagegen zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde hat der Beklagte vorgetragen, das SG habe den Anspruch auf rechtliches Gehör und seine Amtsermittlungspflicht verletzt. Im Übrigen weiche es von der obergerichtlichen Rechtsprechung ab, denn der Bescheid vom 13.11.2009 sei allenfalls - wenn überhaupt - formell rechtwidrig. Dieser Bescheid sei zudem ausreichend individualisiert.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogene Akte des Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die fristgerecht eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist gemäß § 145 Abs 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, sachlich aber nicht begründet. Es gibt keinen Grund, die gemäß § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG wegen des Wertes des Beschwerdegegenstandes ausgeschlossene Berufung zuzulassen. Der Beschwerdewert wird nicht erreicht. Auch sind nicht wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betroffen (§ 144 Abs 1 Satz 2 SGG).

Nach § 144 Abs 2 SGG ist die Berufung zuzulassen, wenn die Rechtsache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1), das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr 2) oder ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (Nr 3).

Eine grundsätzliche Bedeutung macht der Beklagte nicht geltend. Vielmehr geht er davon aus, dass das SG von der obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht. Ein Divergenz im Sinne des § 144 Abs 2 Nr 2 SGG liegt dann vor, wenn das SG von einer Entscheidung des LSG bzw. des Bundessozialgerichts (BSG) abweicht (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10.Aufl., § 144 Rdnr 30) und das Urteil auf dieser Abweichung beruht. Dabei kann die divergierende Entscheidung auch nach Erlass des Urteils des SG ergangen sein (vgl. hierzu Leitherer aaO., § 160 Rdnr 12). Für eine Divergenz muss das SG einen von der obergerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Rechtssatz abweichenden Rechtssatz formulieren, d.h. bewusst eine eigene tragende Rechtsansicht entwickeln. Es muss ein Widerspruch im Grundsätzlichen vorliegen (vgl. Leitherer aaO. § 160a Rdnr 15b, 15c). Vorliegend stellt das SG hinsichtlich der Anforderungen an die Bestimmtheit des Verfügungssatzes keinen Rechtssatz auf, der von einer Entscheidung des LSG bzw. des BSG abweicht. Vielmehr formuliert es die Anforderungen an die Bestimmtheit ebenso wie zuletzt - was bei der Entscheidung des SG allerdings noch nicht bekannt war - das BSG im Urteil vom 16.05.2012 - B 4 AS 154/11 R - (vgl. Terminsmitteilung des BSG 28/12 vom 16.05.2012). Für eine Divergenz genügt aber nicht, dass bzw. wenn die Subsumtion des SG evtl. fehlerhaft war oder ihm ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (vgl. Leitherer aaO. § 160 Rdnr 14, § 160a Rdnr 15c sowie § 144 Rdnr 30).

Auch in der Frage, ob der Bescheid vom 13.11.2009 ggf. lediglich formell, nicht aber materiell-rechtlich (teilweise) rechtswidrig war, ist keine Divergenz zur obergerichtlichen Rechtsprechung zu erkennen. Vielmehr versucht das SG gerade die Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 13.07.2006 - B 7a AL 24/05 R - veröffentl. in juris) zu berücksichtigen. Ob es auch hier evtl. wieder eine fehlerhafte Subsumtion vorgenommen hat, ist im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht zu klären (vgl. oben).

Zudem macht der Beklagte Verfahrensmängel geltend, nämlich die Verletzung der Amtsermittlungspflicht und des rechtlichen Gehörs durch das SG. Das SG hätte den "genauen Zuflusstag der Einnahme" ermitteln müssen und durch "Inaugenscheinnahme des in der Verwaltungsakte befindlichen Bescheidentwurfes und dessen Wortlautes" erkennen müssen, dass dem Bestimmtheitserfordernis Genüge getan worden sei. In der mündlichen Verhandlung sei dem Beklagten nicht ausreichend rechtliches Gehör zur Darlegung der Erfüllung des Bestimmtheitserfordernisses gewährt worden.

Das Urteil des SG beruht allerdings jedenfalls nicht auf einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht bezüglich der Ermittlung des genauen Tages des Zuflusses von Einkommen, denn das SG hat die Frage des Zuflusses als zusätzlichen Prüfungspunkt ausgeführt, es wäre jedoch ohne Berücksichtigung dieser Ausführungen nicht zu einem für den Beklagten günstigeren Ergebnis gekommen. Dies aber ist Voraussetzung für die Zulassung der Berufung wegen des Verfahrensmangels der Verletzung der Amtsermittlungspflicht (vgl. Leitherer aaO. § 160 Nr 23).

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist ebenfalls nicht gegeben, denn der Beklagte hatte im erstinstanzlichen Verfahren bereits schriftliche Ausführungen zur Bestimmtheit des streitgegenständlichen Verwaltungsaktes gemacht und ist der Auffassung, die Bestimmtheit ergebe sich bereits aus dem sich in den Verwaltungsakten befindlichen Bescheidentwurf. Der Beklagte hatte damit ausreichend Gelegenheit, zur Frage der Bestimmtheit Stellung zu nehmen, und hat dies auch getan. Das SG hat in seiner Entscheidung diese streitigen Fragen angesprochen, allerdings nicht im Sinne des Beklagten entschieden. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs erfordert jedoch nicht, dass das SG der Auffassung des Beklagten - auch wenn sie diesem überzeugend zu sein scheint - folgen muss.

Nachdem die inhaltliche Richtigkeit des Urteils des SG im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht zu prüfen ist, war diese mit der Folge zurückzuweisen, dass das Urteil des SG rechtskräftig ist (§ 145 Abs 4 Satz 4 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).