I. Streitig ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes insbesondere der Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Arbeitslosengeld II -Alg II-) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) im Hinblick auf vom Antragsteller (ASt) geltend gemachte Mehrbedarfe und der Höhe des Regelbedarfs sowie die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Höhe der Mietobergrenze.

Der ASt, der u.a. an gemischter Hyperlipidämie mit erhöhten Triglyceriden, multipler Fettstoffwechselstörung, Migräne, Refluxkrankheit der Speiseröhre sowie an orthopädischen Leiden (Funktionsbehinderung beider Kniegelenke sowie der Wirbelsäule) leidet, und bei dem ein GdB von 40 festgestellt wurde, bezieht vom Antragsgegner (Ag) Alg II. Bereits in früheren Verfahren machte er im Hinblick auf seine Erkrankungen Mehrbedarfe geltend. So legte er ein Attest des Dr. R. vom 20.12.2011 vor, wonach er wegen einer multiplen Fettstoffwechselstörung auf fettreduzierte Produkte besonders aus Geflügel bzw Soja angewiesen sei. Entsprechende Lebensmittel seien deutlich teurer. Nach einem weiteren Attest des Assistenzarztes S. vom 15.12.2011 bedarf der ASt einer streng triglyzerid- und cholesterinsenkenden Kost. Daneben listete der ASt die ihm aus seiner Sicht entstehenden Mehraufwendungen auf und fügte diverse Belege (insbesondere Rechnungen, Quittungen und Verschreibungen) an. Neben Sojaprodukten werden insbesondere Produkte für die Cholesterin- und Triglycerinsenkung, Efalax flüssig, eine Gesundheitsmatratze, hochwertige Schuhe, orthopädische Einlagen, zahnärztliche Behandlungen (Schiene für "verschobenen Kiefer"; Zahnfüllungen; Zahnreinigung), Spritzenbehandlungen, Ultraschallbehandlungen, Krankengymnastik, Schmerzgel, Eigenblutinjektionen, Erkältungsbäderzusätze, Erkältungstee/Arzneitee und Pflegecreme wegen Hautkrankheit aufgeführt.

Zuletzt bewilligte der Ag mit Bescheid vom 16.01.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.02.2012 Leistungen in Form des Regelbedarfs von 374 EUR und die dem ASt tatsächlich entstehenden Unterkunftskosten (Grundmiete, Betriebs- und Heizkosten) von 370,87 EUR monatlich für die Zeit vom 01.02.2012 bis zum 31.07.2012. Ein Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung sei beim ASt im Hinblick auf ein beim Gesundheitsamt W. eingeholtes Gutachten vom 13.01.2012 nicht gegeben. Es fehle zudem ein erforderlicher Kost- und Ernährungsplan.

Dagegen hat der ASt am 30.03.2012 beim Sozialgericht Würzburg (SG) "Eil-Klage" (S 9 AS 250/12) erhoben und insbesondere die Gewährung eines Mehrbedarfs nach § 21 Abs 6 SGB II von mindestens 75 EUR und einen Mehrbedarf nach § 21 Abs 5 SGB II von 75 EUR beantragt. Zudem hat er die Überprüfung der Mietobergrenzen bzw der Angemessenheitsgrenze und deren Erhöhung begehrt. Aufgrund seiner Erkrankungen habe er einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung, wodurch ihm seit Jahren ein besonderer, jährlich steigender finanzieller Aufwand entstehe. Er habe bereits mehrere ärztliche Atteste und Schreiben beim Ag vorgelegt. Ein weiterer Mehrbedarf entstehe aufgrund von krankheitsbedingt notwendigen Ausgaben für Spritzen, Salben, Medikamente, orthopädische Schuh-Einlagen, Zuzahlungen usw. Die Stellungnahme des Gesundheitsamtes vom 13.01.2012 sei nicht korrekt. Es seien dort nicht alle Erkrankungen berücksichtigt. Ebenso fehlten Aussagen zu dem Bedarf an Einlagen, Spritzen und selbst zu zahlenden Medikamenten. Ein Umzug scheitere daran, dass die Mietobergrenze zu niedrig sei.

Das SG hat die "Eil-Klage" auch als Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick auf die geltend gemachten Mehrbedarfe ausgelegt und diesen Antrag mit Beschluss vom 23.04.2012 (Ziffern I. und II.) abgelehnt. Im Hinblick auf die Stellungnahme des Gesundheitsamtes sei ein Anordnungsanspruch hinsichtlich des ernährungsbedingten Mehrbedarfs nicht gegeben. Die sonst geltend gemachten Bedarfe seien teilweise keine laufenden Bedarfe, für die § 21 Abs 6 SGB II als Anspruchsgrundlage ausscheide. Zudem handele es sich überwiegend um eine medizinische Versorgung, für die die Krankenkasse zuständig sei. Eine grundrechtsrelevante Beeinträchtigung bestehe insofern nicht. Bei den Aufwendungen für Erkältungsbäderzusätze bzw für den Erkältungstee liege jedenfalls keine erhebliche Abweichung vom durchschnittlichen Bedarf vor.

Dagegen hat der ASt beim Bayer. Landessozialgericht Beschwerde eingelegt und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) für das Beschwerdeverfahren beantragt. Er sei auf den vermehrten Verzehr von Sojaprodukten angewiesen, da er tierische Fette nicht essen solle. Er benötige hochwertige Öle und Bio-Obst/Gemüse ohne chemische Zusätze. Spritzen, Salben, Medikamente, Einlagen und orthopädische Schuhe seien dringend erforderlich. Diese erheblichen Kosten würden von den Krankenkassen nicht übernommen und seien mit dem Regelsatz nicht finanzierbar. Die Höhe des Regelsatzes sei verfassungswidrig. Der ASt hat zudem ein ärztliches Schreiben einer HNO-Gemeinschafts-praxis vom 25.04.2012 vorgelegt, wonach eine Histaminose bestehe, die eine umfangreiche Nahrungsmittelumstellung zur Folge habe. Enzymanalysen und Vitaminmedikamente seien zwingend notwendig, würden aber von der Krankenkasse nicht übernommen.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes wird auf die beigezogene Akte des Ag sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz -SGG-), aber nicht begründet. Eine Verpflichtung des Ag zur Gewährung von höheren Leistungen nach dem SGB II im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes kommt nicht in Betracht. Insofern hat das SG den Antrag des ASt zu Recht abgelehnt.

Im Hinblick auf die vom ASt begehrte Feststellung, die Mietobergrenze sei vom Ag zu niedrig festgelegt worden, ist ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz bereits unzulässig. Wie sich aus den Kontoauszügen ergibt, übernimmt der Ag die tatsächlichen Unterkunftskosten in Form der Grundmiete zzgl den Betriebs- und Heizkosten iHv monatlich 370,87 EUR. Höhere Unterkunftskosten kann der ASt damit derzeit nicht begehren. Ein Antrag, allgemein die Rechtswidrigkeit der Höhe der im Bereich des Ag geltenden Mietobergrenze festzustellen bzw deren zutreffende Höhe festzulegen, ist nicht statthaft. Insofern wurde vom ASt nicht einmal eine konkrete Wohnung benannt, in die er umziehen will, wobei er sich zudem zunächst an den Ag wenden und dessen Zustimmung zu einem entsprechenden Umzug beantragen müsste.

Soweit der ASt im Übrigen höhere Leistungen im Hinblick auf Regelbedarf und Mehrbedarfe vom Ag begehrt, ist die Beschwerde unbegründet. Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ist § 86b Abs 2 Satz 2 SGG. Hiernach ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn den ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1998 BVerfGE 79, 69 (74); vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166 (179) und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; Niesel/Herold-Tews, Der Sozialgerichtsprozess, 5. Aufl, Rn 652).

Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den die ASt ihr Begehren stützen - voraus. Die Angaben hierzu haben die ASt glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 2 und 4 SGG iVm § 920 Abs 2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 9. Aufl, § 86b Rn 41).

Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Sind hierbei die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist ggf. auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange der Ast zu entscheiden (vgl BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59 und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; zuletzt BVerfG vom 15.01.2007 - 1 BvR 2971/06 -). In diesem Zusammenhang ist eine Orientierung an den Erfolgsaussichten nur möglich, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist, denn soweit schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, darf die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern sie muss abschließend geprüft werden (vgl BVerfG vom 12.05.2005 aaO.).

Für die Gewährung eines höheren Regelbedarfs beim ASt fehlt es an einem Anordnungsanspruch. An der Verfassungsmäßigkeit der Neuberechnung der Regelbedarfe und der Bemessung auf monatlich 374 EUR ab dem 01.01.2012 bestehen nach Ansicht des Senats keine durchgreifenden Zweifel. Dabei hat sich der Gesetzgeber an die Vorgaben der Urteile des BVerfG vom 09.02.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09) gehalten (vgl dazu die Begründung des Regelbedarfs- und Ermittlungsgesetzes in BT-Drucks. 17/3404, S 42 ff). Eine materielle Kontrolle des Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers beschränkt sich darauf, ob die Leistungen evident unzureichend sind (vgl Beschluss des Senats vom 12.10.2011 - L 11 AS 686/11 B PKH). Der vom Gesetzgeber festgelegte Regelbedarf von monatlich 374 EUR kann zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums eines Alleinstehenden nicht als evident unzureichend angesehen werden. Die Festlegung des Regelbedarfes mittels des Statistikmodells ist vom BVerfG ebenso wenig beanstandet worden wie die Tatsache, dass die in den einzelnen Abteilungen der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe erfassten Ausgaben nicht vollständig, sondern als regelleistungsrelevanter Verbrauch nur zu einem bestimmten Prozentsatz (oder auch gar nicht) in die Bemessung der Regelleistung einfließen. Die Entscheidung, Ausgaben für bestimmte Dinge, wie zB für Alkohol nicht zu berücksichtigen, ist rein politischer Art und in verfassungsrechtlicher Hinsicht vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt (vgl Beschluss des Senats aaO. mit Verweis auf BayLSG, Beschluss vom 10.08.2011 - L 16 AS 305/11 NZB - NZS 2011, 916). Einzelne Punkte der Ermittlung des neuen Regelbedarfs werden politisch unterschiedlich bewertet. Dies darf aber nicht mit der Frage verwechselt werden, ob die getroffene Regelung verfassungswidrig ist (vgl. BayLSG, Beschluss vom 05.07.2011 - L 7 AS 334/11 B PKH). Auch die neue Wahl der Referenzgruppe durch den Gesetzgeber ist nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber konnte dabei davon ausgehen, dass die Wahl der untersten 15% bei den Einpersonenhaushalten die Gruppe der Bezieher von geringen Einkommen möglichst breit erfasst und statistisch zuverlässige Daten erlangt werden (vgl dazu im Einzelnen BayLSG, Beschluss vom 10.08.2011, aaO.). In jedem Fall ist aber mangels evidenter Verfassungswidrigkeit davon auszugehen, dass der notwendige Lebensunterhalt mit einem Regelbedarf von 374 EUR monatlich gedeckt werden kann. Ein Anordnungsgrund im Rahmen eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes kann insofern schon gar nicht erkannt werden.

Eine abschließende Prüfung des Anordnungsanspruchs im Hinblick auf den geltend gemachten ernährungsbedingten Mehrbedarf ist nicht möglich. Nach § 21 Abs 5 SGB II wird bei Leistungsberechtigten, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwändigen Ernährung bedürfen, ein Mehrbedarf in angemessener Höhe anerkannt. Der ASt leidet unstreitig an einer Vielzahl von Erkrankungen. Der Ag hat insofern auch gutachterliche Stellungnahmen des Gesundheitsamtes angefordert. Dieses kommt in den Schreiben vom 05.04.2011 und 13.01.2012 zu dem Ergebnis, dass ein solcher Mehrbedarf unter Berücksichtigung der Erkrankungen - insbesondere im Hinblick auf die erhöhten Triglyceride - des ASt nicht besteht. Danach seien die Reduktion von Nahrungsfett, eine Einschränkung der Cholesterinzufuhr und eine bedingte Erhöhung des Ballaststoffanteils angezeigt, nicht aber mit zusätzlichen Kosten verbunden. Haferkleie werde nicht für notwendig erachtet und für die empfohlene Aufnahme von Sojaprodukten gebe es zwar in der Literatur mögliche Hinweise, eine wissenschaftliche Evidenz könne aber nicht gefunden werden. Da gerade in der Stellungnahme vom 13.01.2012 eine Auseinandersetzung mit bestimmten, vom ASt vorgelegten Unterlagen erfolgt, wirkt diese zunächst schlüssig. Auch der Deutsche Verein für öffentliche Fürsorge kommt in seinen Empfehlungen zur Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe (13., völlig neu bearbeitete Auflage 2008) auf Seite 11 zu dem Ergebnis, dass bei einer Hyperlipidämie (Erhöhung der Blutfette) lediglich eine gesunde Vollkost angezeigt sei, die mit keinen Mehrkosten verbunden sei. Mithin spricht viel für einen fehlenden ernährungsbedingten Mehrbedarf beim ASt. Letztlich erscheint ein solcher jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen, da weitere Erkrankungen beim ASt bestehen und insbesondere im Hinblick auf die vorgebrachten Lebensmittelunverträglichkeiten im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens weitere Ermittlungen in Form der Einholung eines Sachverständigengutachtens angezeigt sein wird.

Im Hinblick auf den vom ASt geltend gemachten "Mehrbedarf nach § 21 Abs 6 SGB II" ist ein Anordnungsanspruch im Hinblick auf einmalige Bedarfe (Gesundheitsmatratze, hochwertige Schuhe und Schiene zur Kieferbehandlung) nicht gegeben. Nach § 21 Abs 6 SGB II kann insofern ein Mehrbedarf nur für laufende, dh wiederkehrende Bedarfe gewährt werden. Ein Tragen der anfallenden Zuzahlungen nach § 61 SGB Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) bis zur Belastungsgrenze nach § 62 SGB V ist Beziehern von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach SGB II zumutbar (BSG, Urteil vom 22.04.2008 - B 1 KR 10/07 R) und sie sind im gewährten Regelbedarf enthalten, so dass insofern kein Anordnungsanspruch besteht. Dies gilt auch für Leistungen der Krankenbehandlung - wie vom SG bereits mit Verweis auf eine Entscheidung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 26.05.2011 - B 14 AS 146/10 R) ausgeführt -, da sie Teil der Krankenkassenleistungen sind, sofern eine medizinische Notwendigkeit tatsächlich gegeben sein sollte. Nach § 12 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimittel in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinie/AM-RL) in der Fassung vom 18.12.2008 (BAnz 2009, Nr 49a) zuletzt geändert am 19.01.2012 (BAnz AT 30.04.2012 B3) sind auch nicht verschreibungspflichtige Medikamente zwar von der Versorgung nach § 31 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) ausgeschlossen (Abs 1), die Verordnung ist aber dann möglich, wenn die Arzneimittel bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten (Abs 2). Für die übrigen geltend gemachten Bedarfe im Hinblick auf § 21 Abs 6 SGB II sind die Erfolgsaussichten im Rahmen einer Hauptsache allenfalls als offen anzusehen. Es ist nicht hinreichend erkennbar, inwiefern im Einzelnen eine fehlende Möglichkeit einer Deckung durch Zuwendungen Dritter oder unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten des ASt vorliegt und der entsprechende Mehrbedarf seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht (§ 21 Abs 6 Satz 2 SGB II). Auch Nachweise zur Notwendigkeit und zur Höhe des entstehenden Bedarfs sind noch nicht vollständig erbracht.

Allerdings ist nach der - mangels abschließender Klärung der Erfolgsaussichten eines Hauptsacheverfahrens - vorzunehmenden Interessenabwägung keine vorläufige Verpflichtung des Ag zur Erhöhung der Leistungen vorzunehmen. Im Hinblick auf die Stellungnahmen des Gesundheitsamtes und die Beurteilungen des Deutschen Vereins spricht einiges dafür, dass ein ernährungsbedingter Mehrbedarf wegen der erhöhten Blutfettwerte ausgeschlossen ist. Inwiefern eine Nahrungsmittelunverträglichkeit zu einem bestimmten Ernährungsverhalten zwingt, und ob dies tatsächlich mit signifikanten Mehrkosten verbunden ist, scheint ebenfalls fraglich. Hierzu wurde auch weder vom ASt noch von dessen behandelnden Ärzten ein konkreter Ernährungsplan vorgelegt oder irgendwelche konkreten Nachweise entstehender Mehrkosten dargestellt. Insbesondere das Schreiben der HNO-Gemeinschaftspraxis vom 25.04.2012 legt nicht dar, wie die dort angegebene Nahrungsmittelumstellung aussehen soll. Alleine aus der Umstellung der Ernährung entstehen noch keine zwingenden Mehrkosten. Im Hinblick auf die Mehrbedarfe nach § 21 Abs 6 SGB II, für die es nicht schon am Anordnungsanspruch fehlt, kann ebenso die Interessenabwägung nicht zugunsten des ASt ausfallen. Eine nachhaltige Gesundheitsgefährdung bei einer nicht unverzüglichen Bedarfsdeckung ist nicht erkennbar. Im Übrigen erscheinen die vom ASt geltend gemachten Mindestkosten beispielsweise für die zusätzlichen Kosten der Pflegecreme für die trockene Haut von 12,50 EUR gering und ein vorübergehendes Bestreiten des behaupteten Aufwands aus dem Regelbedarf bis zu einer abschließenden Entscheidung in der Hauptsache zumutbar.

Die Beschwerde war damit ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf der analogen Anwendung des § 193 SGG.

Aus den oben dargelegten Gründen ist die für die Bewilligung von PKH erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht der Beschwerde gemäß § 73a SGG iVm § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) nicht gegeben. Der Antrag auf PKH war somit abzulehnen.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).