I. Der Antragsteller (ASt) wendet sich gegen die Berechnung eines Anspruches auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (Arbeitslosengeld II - Alg II) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Monat Mai 2009. Zudem bemängelt er die Verfahrensdauer für die endgültige Feststellung seiner Leistungsansprüche.

Der ASt und seine mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebende Ehefrau sowie deren gemeinsame Tochter beziehen sei 01.01.2005 laufend Alg II unter Anrechnung von Einkommen aus einer selbständigen Tätigkeit des ASt als Steinbildhauer.

Mit Bescheid 22.01.2009 bewilligte die Antragsgegnerin (Ag) für die Bedarfsgemeinschaft vorläufig laufende Leistungen in Höhe von 233,81 EUR. Im Bewilligungszeitraum vom 01.02.2009 bis 31.07.2009 berücksichtigte sie Einkommen des ASt in Höhe von 700,00 EUR monatlich. Dem ASt war hierbei aufgegeben worden, wesentliche Änderungen bei den Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben mitzuteilen, insbesondere seien ungeplante Betriebsausgaben rechtzeitig anzuzeigen, um deren Unvermeidbarkeit und Angemessenheit vor dem Hintergrund einer Anpassung der Einkommensprognose zu prüfen.

In der Folgezeit legte der ASt - wie bereits seit längerem praktiziert - zu Beginn eines Monats die Einnahmeüberschussrechnung für den jeweils vorangegangenen Monat bei der Ag vor, woraufhin diese die Leistungen monatsweise endgültig bewilligte (Bescheide vom 23.02.2009, 12.03.2009 und 01.07.2009 für Januar 2009; Bescheide vom 08.04.2009 und 01.07.2009 für Februar 2009; Bescheide vom 28.04.2009 und 01.07.2009 für März 2009; Bescheid vom 03.06.2009 für April 2009).

Bereits am 19.03.2009 hatte der ASt der Ag mitgeteilt, er beabsichtige einen Holzspalter (Kosten ca. 800,00 EUR) anzuschaffen, weil er Holz für seine Firma und seine Familie benötige.

Nach Vorlage der Einnahmeüberschussrechnung für Mai 2009 (am 10.06.2009) stellte die Ag mit Bescheid vom 07.07.2009 fest, dass für Mai 2009 ein Leistungsanspruch nicht bestehe und eine Überzahlung in Höhe von 233,81 EUR eingetreten sei. Auf den ASt sowie dessen Ehefrau entfalle hierbei ein Betrag von jeweils 105,45 EUR, auf deren Tochter ein Betrag von 22,90 EUR. Bei der Berechnung des Einkommens berücksichtigte die Ag u.a. die vom ASt als Betriebsausgaben in Ansatz gebrachten Kosten für die Anschaffung eines Hydraulikspalters (879,00 EUR), für Hemden (31,96 EUR) sowie eine Englischweiterbildung (12,85 EUR) nicht. Berücksichtigungsfähig sei lediglich ein Betrag von 50,00 EUR, der für das Ausleihen eines Holzspalters anfallen würde.

Gegen den zurückweisenden Widerspruchsbescheid vom 23.07.2009 (Widersprüche vom 09.07.2009, 10.07.2009 und 13.07.2009) hat der ASt am 03.08.2009 Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben (S 10 AS 1024/09), über die bislang nicht entschieden ist.

Bereits am 15.07.2009 hat der ASt beim SG beantragt, die Rückforderung (233,81 EUR) für nichtig zu erklären und die Leistungen für Mai 2009 neu zu berechnen. In diesem Zusammenhang sei festzustellen, dass die geltend gemachten Anschaffungskosten, insbesondere die des Holzspalters (879,00 EUR), als Betriebsausgaben zu berücksichtigen seien. Zudem sei festzustellen, dass die Ag die Widerspruchsfrist in Bezug auf die von ihm angezeigten Anschaffungen von einem Monat versäumt habe. Darüber hinaus sei die Feststellung zu treffen, dass die Ag ihre Mitwirkungspflicht fahrlässig verletzt habe, wodurch er und seine Familie in eine Notlage geraten seien.

Das SG hat den Antrag mit Beschluss vom 29.09.2009 abgelehnt. In Bezug auf den Antrag, die Rückforderung für nichtig zu erklären, sei dies als Antrag auf aufschiebende Wirkung der Klage vom 03.08.2009 zu verstehen. Das Rechtsmittel habe jedoch aufschiebende Wirkung und einer entsprechenden Feststellung bedürfe es nicht, nachdem die Ag mit Schriftsatz vom 23.07.2009 zugesichert, habe die Vollstreckung der Forderung bis zum Abschluss des Verfahrens nicht zu betreiben. Weitergehend seien die Voraussetzungen für eine Regelungsanordnung in Bezug auf den Anspruch für Mai 2009 nicht gegeben, weil damit ausschließlich Leistungen für die Vergangenheit im Streit ständen, für deren Bewilligung im Rahmen eines Eilverfahrens ein Anordnungsgrund nicht vorliege. Zuletzt seien auch die weitergehenden Feststellungsanträge mangels Anordnungsgrundes nicht begründet, denn es sei nicht dargelegt, welcher nicht wieder gut zu machende Schaden durch das Abwarten des Hauptsacheverfahrens drohe.

Gegen diesen Beschluss hat der ASt am 13.10.2009 Beschwerde beim Bayerischen Landessozialgericht eingelegt. Die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit liege auch für die zurückliegenden Zeiträume vor, denn das Geld stehe tatsächlich nicht zur Verfügung, und es sei nicht Aufgabe seiner Kinder, ihn mit Darlehen zu unterstützen, um den Lebensunterhalt bestreiten zu können.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes wird auf die beigezogenen Akten der Ag sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerechte Beschwerde ist zulässig, §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG), insbesondere scheitert deren Zulässigkeit nicht am Beschwerdewert (§ 172 Abs.3 Nr.1 SGG, auch wenn vorliegend lediglich über das allein vom ASt eingelegte Rechtsmittel zu entscheiden ist.

Das SG hat - ausweislich des Rubrums - lediglich in Bezug auf den ASt eine Entscheidung getroffen, auch wenn sich aus dem Antragsschriftsatz zweifelsfrei ergeben hat, dass Ansprüche aller Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft geltend gemacht werden sollten. Zum einen ergibt sich dies aus dem Umstand, dass eine Neuberechnung für Mai 2009 gefordert wurde, d.h. sämtliche Ansprüche der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft in Streit gestellt wurden Zum anderen haben sowohl der ASt als auch seine Ehefrau den Antragsschriftsatz vom 15.07.2009 unterschrieben, womit offenkundig war, dass nicht allein der ASt um Rechtsschutz nachgesucht hat. Über die noch offenen Anträge wird das SG gegebenenfalls noch zu entscheiden haben.

Mit den Feststellungsanträgen des ASt, insbesondere dem Antrag die Anschaffungskosten des Holzspalters (879,00 EUR) als Betriebsausgaben zu berücksichtigen, wird bereits der für die Zulässigkeit maßgebliche Beschwerdewert jedoch erreicht.

In der Sache ist die Beschwerde jedoch nicht begründet.

Dem (Feststellungs-)Antrag in Bezug auf die Berücksichtigung bestimmter Betriebsausgaben (Holzspalter, Hemden, Englischfortbildung, zuletzt auch Telefonkosten) fehlte erstinstanzlich bereits das Feststellungsinteresse, denn der ASt hat insoweit lediglich Berechnungselemente des Leistungsanspruches, die Betriebsausgaben bezüglich seines Einkommens aus selbständiger Tätigkeit, einer isolierten Klärung zuführen wollen. Ein derartiger Antrag wäre - im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens - als sogenannte Elementfeststellungsklage bereits unzulässig (vgl. Keller in Meyer- Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 55 Rn. 9). Dies gilt ebenso für ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, denn auch insoweit obliegt es dem Leistungsempfänger den Anspruch insgesamt zur Überprüfung zu stellen.

Weitergehend begehrt der ASt höhere Leistungen für den Monat Mai 2009, die er im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens durch eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in Bezug auf den Bescheid vom 07.07.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.07.2009 geltend zu machen hat, so dass für die Frage, ob die Ag zur Erbringung dieser Leistungen zu verpflichten ist, § 86b Abs.2 Satz 2 SGG die maßgebliche Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes darstellt.

In diesem Zusammenhang ist nur inzident zu prüfen, ob die Aufhebung und Rückforderung für Mai 2009 einer rechtlichen Prüfung standhalten kann, so dass eine gesonderte Prüfung (des Bescheides vom 07.07.2009) am Maßstab des § 86b Abs.1 Nr. 2 SGG nicht geboten war, auch wenn das SG zutreffend darauf hingewiesen hat, dass der erhobene Widerspruch bzw. die nachfolgende Klage vom 03.08.2009 nach der Neuregelung des § 39 SGB II zum 01.01.2009 - bei isolierter Anfechtung des Bescheides vom 07.07.2009 - aufschiebende Wirkung gehabt hätte (vgl. hierzu die Gesetzesbegründung BT- Drucks 16/10810 S 50 Nr. 14 zu § 39).

Eine einstweilige Regelung ist zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn dem ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1998 BVerfGE 79, 69 (74); vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166 (179) und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; Niesel/Herold-Tews, Der Sozialgerichtsprozess, 5. Aufl. Rn. 652)

Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den der ASt sein Begehren stützt - voraus. Die Angaben hierzu hat der Ast glaubhaft zu machen (§ 86b Abs.2 Satz 2 und 4 SGG i.V.m. § 920 Abs.2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller aaO., § 86b Rn. 41).

Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu.

Unter Beachtung dieser Kriterien hat das SG den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zurecht abgelehnt, denn ein Anordnungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht.

Das SG hat der ständigen Rechtsprechung des Senates folgend (zuletzt Beschluss vom 05.01.2009, L 11 B 785/08 AS ER) in zutreffender Weise darauf abgestellt, dass vorliegend allein Leistungsansprüche für die Vergangenheit im Streit stehen, für die in aller Regel ein Anordnungsanspruch, d.h. die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit nicht glaubhaft zu machen ist, denn im Rahmen einer Regelungsanordnung ist Anordnungsgrund die Notwendigkeit, wesentliche Nachteile abzuwenden, um zu vermeiden, dass der ASt vor vollendete Tatsachen gestellt wird, ehe er wirksamen Rechtsschutz erlangen kann (vgl. Keller aaO. § 86b Rn.27a). Charakteristisch ist daher für den Anordnungsgrund die Dringlichkeit der Angelegenheit, die in aller Regel nur in die Zukunft wirkt. Es ist rechtlich zwar nicht auszuschließen, dass auch für vergangene Zeiträume diese Dringlichkeit angenommen werden kann; diese überholt sich jedoch regelmäßig durch Zeitablauf. Ein Anordnungsgrund für Zeiträume vor einer gerichtlichen Entscheidung ist daher nur ausnahmsweise anzunehmen, wenn ein noch gegenwärtig schwerer, irreparabler und unzumutbarer Nachteil glaubhaft gemacht wird, und sich ein besonderer Nachholbedarf durch die Verweigerung der Leistungen in der Vergangenheit auch in der Zukunft noch fortwirkt oder ein Anspruch eindeutig besteht.

Vorliegend sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass der ASt derartig gravierende Nachteile zu erwarten hat, und allein der Vortrag es sei nicht Aufgabe seiner Kinder ihn finanziell durch Darlehen zu unterstützen, genügt den Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes in keiner Weise.

In Bezug auf die übrigen vom ASt geltend gemachten Feststellungsanträge (Versäumen der Widerspruchsfrist seitens der Ag; Verantwortlichkeit der Ag für die Notlage der Bedarfsgemeinschaft) hat das SG - unabhängig davon, dass ein Anordnungsanspruch nicht ansatzweise zu erkennen ist - ebenfalls zurecht und mit zutreffender Begründung einen Anordnungsgrund verneint, so dass von einer weiteren Begründung abzusehen und auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses zu verweisen ist, § 142 Abs.2 Satz 3 SGG.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG und folgt aus dem Unterliegen des ASt.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar, § 177 SGG.