Der im Februar 1967 im Kosovo geborene Kläger, kosovarischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt im Kosovo, war - mit kurzen Unterbrechungen - vom 20. August 1993 bis 21. Februar 2005 in der Bundesrepublik Deutschland versicherungspflichtig beschäftigt. Er hat dabei insgesamt 134 Kalendermonate mit Pflichtbeiträgen zurückgelegt.

Mit Antrag vom 10. Februar 2009 begehrte der Kläger die Erstattung der zur gesetzlichen Rentenversicherung geleisteten Beiträge, da er nicht versicherungspflichtig sei und nicht das Recht zur freiwilligen Versicherung habe. Der Antrag wurde mit angefochtenem Bescheid vom 16. Februar 2009 abgelehnt. Als Staatsangehöriger des Kosovo sei der Kläger auch bei gewöhnlichem Aufenthalt im Kosovo zur freiwilligen Beitragszahlung in der deutschen Rentenversicherung berechtigt. Ein serbischer Staatsangehöriger in Serbien sei nach Art. 3 Abs. 1 des Deutsch-Jugoslawischen Abkommens über soziale Sicherheit vom 12. Oktober 1968 (SozSichAbkYUG) einem deutschen Staatsangehörigen gleichgestellt und somit zur freiwilligen Versicherung nach deutschen Rechtsvorschriften berechtigt. Dieses Abkommen werde vorerst für den Kosovo weiter angewendet. Die Regelaltersgrenze sei noch nicht erreicht. Eine Beitragserstattung sei daher nicht möglich.

Hiergegen hat der Kläger Widerspruch mit der Begründung eingelegt, er sei nicht serbischer Staatsangehöriger, sondern Staatsangehöriger des Kosovo. Die Anwendung des SozSichAbkYUG für den Kosovo entbehre jeder materiell-rechtlicher oder völkerrechtlicher Grundlage. Dies sei auch bereits von einem Mitarbeiter der deutschen Rentenversicherung bestätigt worden. Dieses Abkommen entfalte keine Wirkungen für einen Staatsbürger des Kosovo. Aufgrund einer Abschiebung in den Kosovo liege keine Versicherungspflicht vor. Mangels eines entsprechenden Staatsvertrags bestehe kein Recht zur freiwilligen Versicherung. Der Kosovo sei seit 17. Februar 2008 unabhängig. Im Kosovo sei bereits ein deutsches Konsulat eingerichtet worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Nach Art. 3 Abs. 1 SozSichAbkYUG/Kosovo seien Staatsangehörige der Republik Kosovo mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Republik Kosovo wie deutsche Staatsangehörige bei Auslandsaufenthalt berechtigt, sich in der deutschen Rentenversicherung freiwillig zu versichern (§ 7 Abs. 1 SGB VI). Im Nachgang zur völkerrechtlichen Anerkennung der Republik Kosovo durch die Bundesrepublik Deutschland am 21. Februar 2008 habe das zuständige Bundesministerium für Arbeit und Soziales entschieden, das SozSichAbkYUG im Verhältnis zum Kosovo auch nach dessen Unabhängigkeitserklärung vom 17. Februar 2008 weiterhin uneingeschränkt anzuwenden. Mit der Anerkennung des Kosovo als eigenständiger Staat habe die Bundesregierung die gleiche Situation wie im Verhältnis zu allen anderen Nachfolgestaaten Ex-Jugoslawiens geschaffen. Da der Präsident des Kosovo mit Schreiben vom 17. Februar 2008 gegenüber dem Bundespräsidenten bekräftigt habe, dass der Kosovo für die sich aus internationalen Verpflichtungen der ehemaligen Bundesrepublik Jugoslawien ergebenden Rechte und Pflichten einstehe, soweit der Kosovo betroffen sei, sei nach Auffassung der Bundesregierung ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, der zunächst eine weitere einseitige Anwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Bundesrepublik Deutschland rechtfertige.

Hiergegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Landshut (SG) erhoben und beantragt, den Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen neuen Bescheid unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen. Die Verweigerung der Auszahlung stelle einen Akt der Eingriffsverwaltung dar. Ein solcher benötige eine eindeutige gesetzliche Grundlage. Die Rückzahlung könne damit nur versagt werden, wenn ein festes Recht zur freiwilligen Versicherung bestehe. Ein solches liege nur vor, wenn das Versicherungsrecht durch einen völkerrechtlichen Vertrag zwischen den Staaten gesichert sei. Die einseitige Erklärung, den Angehörigen eines anderen Staates auch weiterhin das Recht zur freiwilligen Versicherung einräumen zu wollen, biete für die Betroffenen keinerlei Sicherheit. Eine solche Aussage könne ihre Gültigkeit jederzeit verlieren. Dies bedeute eine erhebliche Unsicherheit für die Betroffenen. Ein völkerrechtlicher Vertrag zwischen dem Kosovo und der Bundesrepublik Deutschland sei jedoch nicht geschlossen worden. Auch komme eine Fortgeltung für den Kosovo nicht in Betracht. Bereits die völkerrechtliche Rechtsnachfolge der sozialistischen Republik Jugoslawien durch die Bundesrepublik Jugoslawien, bestehend aus Serbien und

Montenegro, sei international nicht anerkannt, wie sich in dem UN-Beschluss zeige, wonach die Bundesrepublik Jugoslawien einen neuen Antrag auf Sitz in der UN habe stellen müssen. Selbst wenn es fortbestanden hätte, würde das SozSichAbkYUG für den Kosovo keine Wirkung entfalten, da sich der Kosovo als eigenständiger Staat von Serbien abgespalten habe. Er trete keine Rechtsnachfolge Serbiens an.

Durch den Brief des Präsidenten des Kosovo an den deutschen Bundespräsidenten sei kein Abkommen geschlossen worden. Sein Bekenntnis zu den Verpflichtungen als Mitglied der Staatengemeinschaft sei hierfür zu unbestimmt. Es werde kein Bezug auf Vertragstexte genommen. Es handele sich nur um eine Absichtserklärung. Auch werde kein Vertrauenstatbestand geschaffen. Der Präsident des Kosovo habe sich damals an 192 Staatsoberhäupter in der ganzen Welt gewandt. Ein solches "Rundschreiben" könne keinen Vertrauenstatbestand für bestimmte Abkommen begründen. Zweck des Schreibens sei es gewesen, für eine Anerkennung des Kosovo als unabhängiger Staat zu werben. Es sei selbstverständlich, dass sich der Kosovo in diesem Zusammenhang zu seinen internationalen Pflichten bekenne. Schließlich sei auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales zum Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrages nicht legitimiert. Hierzu sei nur der Deutsche Bundestag berechtigt. Von einer Staatensukzession könne nicht ausgegangen werden. Hierfür müssten die Rechte und Pflichten eines Staates vollständig übergehen, der alte Staat also nicht mehr existieren. Serbien würde als völkerrechtlich anerkannter Nachfolger Jugoslawiens aber noch existieren. Im Falle der Abspaltung eines Teilgebietes könne nicht von einer Staatensukzession ausgegangen werden. Da Serbien anerkannter Nachfolger der sozialistischen Republik Jugoslawien sei, könne nicht der Kosovo ebenfalls Nachfolger derselben sein. Damit wäre ein neuer völkerrechtlicher Vertrag für die Fortgeltung des Abkommens erforderlich. Es könne zwar sein, dass im Falle Bosnien-Herzegowinas durch den expliziten Notenwechsel zwischen der Bundesregierung und der Regierung Bosnien-Herzegowinas die völkerrechtlich wirksame Fortgeltung des Abkommens ausgehandelt worden sei. Dies sei aber in Bezug auf den Kosovo nicht der Fall. Weder ein nach deutschem Recht legitimiertes Legislativorgan noch ein völkerrechtlich legitimierter Vertreter der Bundesrepublik Deutschland hätten die Fortgeltung des SozSichAbkYUG beschlossen.

Die Beklagte wies darauf hin, dass die Nichtanwendung des SozSichAbkYUG für Rentenantragsteller und -bezieher erhebliche Nachteile mit sich brächte (keine Berücksichtigung von im Kosovo zurückgelegten Versicherungszeiten bei der Prüfung eines deutschen Rentenanspruchs, Einschränkung der Zahlung der deutschen Rente in den Kosovo auf 70 %, Einschränkungen bei der Absicherung im Krankheitsfall). Das BSG sei auch im Verhältnis zur Republik Bosnien-Herzegowina von einer Anwendbarkeit des SozSichAbkYUG ausgegangen, obwohl die zuständigen Körperschaften (Bundestag und Bundesrat) der durch die Regierungen erklärten weiteren Anwendung der deutsch-jugoslawischen Verträge im Verhältnis zwischen Deutschland und Bosnien-Herzegowina nicht in Form eines Bundesgesetzes zugestimmt hätten. Eines Transformationsgesetzes nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG habe es nicht bedurft. Die Bundesregierung sei von einer Fortgeltung der deutsch-jugoslawischen Verträge im Verhältnis zu den Nachfolgestaaten Jugoslawiens ausgegangen und habe sich diese Auffassung von den neuen Partnerstaaten bestätigen lassen. Bundesrat und Bundestag würden diese Auffassung teilen. Dies ergebe sich aus dem Zustimmungsgesetz zum Sozialversicherungsabkommen mit der Republik Slowenien vom 24. Juni 1997. Dort sei in Art. 43 bestimmt, dass das SozSichAbkYUG erst mit Inkrafttreten dieses neuen Abkommens am 1. September 1999 außer Kraft trete. Bis dahin habe es also im Verhältnis zu Slowenien weiter gegolten. Diese Situation bestehe auch zwischen der Republik Kosovo und der Bundesrepublik Deutschland. Aufgrund der Erklärung des Präsidenten des Kosovo vom 17. Februar 2008 bestehe kein vertragloser Zustand.

Das SG hat daraufhin - nachdem zwei Termine zur mündlichen Verhandlung verlegt werden mussten - die Klage mit Gerichtsbescheid vom 5. Juli 2010 abgewiesen. Das BSG habe im Urteil vom 11. Mai 2010, Az. B 13 RJ 19/99 R keine Bedenken gehabt, das SozSichAbkYUG auf die Nachfolgestaaten Jugoslawiens in Bezug auf Streckungstatbestände und damit zu Gunsten der Versicherten weiter anzuwenden. Die weitere einseitige Anwendung des SozSichAbkYUG bedürfe nicht zwingend eines völkerrechtlichen Vertrages, der in innerdeutsches Recht transformiert werden müsse. Vielmehr könne der deutsche Staat durch einseitiges Kollisionsrecht vorsehen, dass von den deutschen Behörden das nach wie vor bestehende Sozialversicherungsabkommen auf den bisherigen Personenkreis weiterhin angewendet werde. Soweit eine weitere Anwendung zu Gunsten der Versicherten erfolge, bedürfe es auch keiner gesetzlichen Grundlage, weil damit kein unzulässiger Eingriff in Rechte Dritter verbunden sei. Die weitere Anwendung des SozSich-AbkYUG bezwecke, den durch den Gesetzgeber geschaffenen Status quo aufrechtzuerhalten. Jedenfalls stehe dem Kläger wegen der im Widerspruchsbescheid erteilten schriftlichen Zusicherungen ein Recht zur freiwilligen Versicherung zu. Insoweit handele es sich um eine lediglich begünstigende Regelung. Durch die Gewährung dieses Rechts sei ein Versicherter im Vergleich zu nicht entsprechend Berechtigten bevorzugt (BSG, Urteil vom 14. August 2008, B 5 R 39/07 R). Auch angesichts der Nichterstattung der vom Arbeitgeber entrichteten Beiträge sei es wirtschaftlich wenig sinnvoll, von der Möglichkeit einer Beitragsrückerstattung Gebrauch zu machen. Ein verfassungswidriger Eingriff in die Eigentumsgarantie sei nicht gegeben, weil dem Kläger durch die Einräumung der Option auf eine freiwillige Versicherung keine Rechtsposition entzogen werde, sondern die von ihm erworbene Rentenanwartschaften erhalten blieben und ausgebaut werden könnten. Der Entfall des Anspruchs auf Beitragserstattung stelle einen unbedeutenden Rechtsreflex dar.

Hiergegen hat der Kläger Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegt und vorgetragen, das Recht zur freiwilligen Versicherung sei keine reine Leistungsverwaltung und damit die Versagung der Beitragsrückzahlung kein unbedeutender Rechtsreflex. Zwar möge es sein, dass sich das Recht zur freiwilligen Versicherung für die meisten Versicherten positiv auswirke. Es stelle aber nicht ausschließlich einen Vorteil dar. Es nehme dem Kläger die Möglichkeit, seine Altersversorgung umzustellen, da er, wenn er bereits den Großteil seiner Beiträge in die deutschen Rentenversicherung investiert habe, bei keinen anderen Versicherungen sinnvoll Vorsorge betreiben könne. Ohne Zugriff auf den großen Teil seiner Beiträge sei eine Umstellung schwierig. Es sei daher eine gesetzliche Grundlage erforderlich, die es jedoch nicht gebe. Da völkerrechtliche Verträge nicht unmittelbar für die deutschen Bürger gelten würden, sei ein Transformationsgesetz erforderlich. Dessen Existenz und Gültigkeit sei nicht geprüft worden. Der Kläger sei nicht Staatsbürger der Republik Jugoslawien im Sinne des Art. 1 SozSichAbkYUG und befindet sich auch nicht auf deren Hoheitsgebiet. Daher sei das für das SozSichAbkYUG geltende Transformationsgesetz für den Kläger nicht anwendbar. Eine Änderung des Vertragsinhalts auf völkerrechtlicher Ebene könne keine Wirkung für den Gesetzesvorbehalt entfalten. Gebietsbezogene Abkommen würden zwar für den neuen "Eigentümer" des Gebiets weitergelten. Ein Abkommen über soziale Sicherheit sei jedoch nicht primär gebietsbezogen, sondern knüpfe an eine bestimmte Staatsangehörigkeit und erst im zweiten Schritt an ein bestimmtes Gebiet an. Auch sei die per-se-Weitergeltung eines Abkommens für einen Nachfolgestaat mit dessen staatlicher Souveränität nicht vereinbar. Der Gedanke, ein Abkommen, welches für serbische Staatsangehörige gelte, würde auch für das eigenständige Volk des Kosovo automatisch Geltung entfalten, sei mit der Unabhängigkeit nicht zu vereinbaren. Die Weitergeltung sei zwischen den neugebildeten Staaten stets positiv vereinbart und nicht als gegeben angesehen worden. Aus dem Argument des Vertrauensschutzes könne auch nicht die Rechtmäßigkeit der Versagung der Beitragsrückzahlung hergeleitet werden. Es fehle in Bezug auf den Kläger schon an einem schutzwürdigen Vertrauen. Er sei rechtskräftig aus Deutschland ausgewiesen worden, sei der deutschen Sprache nicht mächtig und habe keine Möglichkeit, nach Deutschland zurückzukehren. Ohne die bereits eingezahlten Beiträge seit es dem Kläger nicht möglich, eine andere Altersversorgung aufzubauen. Hier werde also kein bestehendes Vertrauen geschützt, sondern die Fähigkeit des Klägers zur freien Bestimmung seine Altersversorgung erheblich eingeschränkt.

Die Beklagte hat daraufhin die zwischen den diplomatischen Vertretungen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Kosovo am 10. Juni 2011 ausgetauschte Verbalnote übersandt. Damit dürfte den Zweifeln an der Weitergeltung des SozSichAbkYUG der Boden entzogen sein. Das SozSichAbkYUG sei sowohl von der Beklagten als auch vom Rentenversicherungsträger im Kosovo uneingeschränkt weiter angewandt, die Zusammenarbeit regulär weitergeführt worden. Auf die Entscheidung des 6. Senats des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. September 2011, Az. L 6 R 884/08, wurde hingewiesen.

Der Kläger hat entgegnet, aus dieser Verbalnote ergebe sich, dass das SozSichAbkYUG für den Kosovo nicht fortbestanden habe. Dessen Fortbestand werde vielmehr erst jetzt durch einen neuen völkerrechtlichen Vertrag geregelt. Auch ergebe sich aus der Anlage 1 Nr. 6 der Verbalnote, dass die Fortführung nur mit Einschränkungen erfolge. Es müssten über die Anwendung weitere Konsultationen stattfinden. Damit sei klar, dass das Abkommen in seiner ursprünglichen Form nicht weiter gegolten habe. Auch gebe es noch kein Transformationsgesetz zu der Verbalnote. Diese würde auch nicht auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung am 10. Februar 2009 zurückwirken. Liege zum Zeitpunkt der Antragstellung kein Recht zur freiwilligen Versicherung vor, entstehe ein Anspruch auf Rückerstattung, der durch spätere Änderungen nicht wieder rückgängig gemacht werden könne, da es sich dann um einen Eingriff in eine bestehende Rechtsposition des Klägers handeln würde. Entgegen der Rechtsansicht des Bay. Landessozialgerichts handele es sich bei der Abspaltung des Kosovo auch um eine Separation und nicht um eine Dismembration. Insoweit bestehe kein Völkergewohnheitsrecht dahingehend, dass bestehende Verträge in Kraft blieben. Vielmehr gingen die Staaten ganz überwiegend nach der "clean slate" Doktrin vor. Danach würden beim Neustart keinerlei Verpflichtungen übernommen. Die entgegen stehende Formulierung der "Vienna Convention on the succession of states in respect of treaties" könne als gescheitert angesehen werden. Zwar könnten die betroffenen Staaten durchaus Interesse an der Fortgeltung einzelner Verträge haben. Eine teilweise Fortgeltung im Sinne einer Rosinentheorie sei jedoch weder mit dem Völkerrecht noch mit den Prinzipien der Rechtssicherheit vereinbar. Die Annahme sei absurd, dass der Kosovo nach langem Kampf um die Unabhängigkeit serbische Verpflichtungen in ihrer Gesamtheit übernehmen wollte. Die vom Bay. Landessozialgericht offensichtlich vertretene strenge Transformationstheorie, wonach der in deutsches Recht umgesetzte Vertrag unabhängig von der völkerrechtlichen Rechtslage so lange fortgelte, bis das Zustimmungsgesetz durch einen actus contrarius aufgehoben werde, sei nicht zwingend. Problematisch sei, dass dadurch das innerstaatliche Recht komplett vom Völkerrecht abgekoppelt werde. Das sei mit Zweck und Natur des Zustimmungsgesetzes nicht vereinbar. Das Zustimmungsgesetz habe nicht den Zweck, eine eigenständige Rechtslage zu begründen, sondern eine völkerrechtliche Rechtslage im deutschen Recht umzusetzen. Die strenge Transformationstheorie werde daher inzwischen überwiegend abgelehnt. Im Hinblick auf die Staatensouveränität sei es äußerst fragwürdig, das Abkommen zunächst auf unbestimmte Zeit bestehen zu lassen. Denn wenn der Gesetzgeber des neuen Staates ein Abkommen nicht wünsche, gingen die Anwartschaften, die das Bay. Landessozialgericht zu schützen versuche, so oder so verloren. Damit könne weder der zwischenzeitliche Wegfall die Anwartschaften zum Erlöschen bringen noch könne die zwischenzeitliche weitere Anwendung sie dauerhaft schützen. Die Weiteranwendung sei also kein Schutz, sondern Bevormundung des Betroffenen und des neu geschaffenen Staats. Eine solche sei weder von der Rechtssicherheit geboten noch mit dem Völkerrecht vereinbar.

Das Verfahren wurde im Einverständnis der Beteiligten angesichts der zum BSG eingelegten Revision gegen das Urteil des Bayer Landessozialgerichts vom 27. September 2011 zum Ruhen gebracht. Mit Schreiben vom 19. Februar 2014 wurde es vom Kläger wieder aufgerufen und unter dem Az. L 13 207/14 fortgeführt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 16. Februar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Mai 2009 sowie des Gerichtsbescheids des Sozialgerichts Landshut vom 5. Juli 2010 zu verurteilen, den Arbeitnehmeranteil der in der Zeit vom 20. August 1993 bis 21. Februar 2005 für den Kläger entrichteten Beiträge zur Rentenversicherung zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Akten des SG und der Beklagten verwiesen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.