I.

Zwischen den Beteiligten ist die Gewährung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) ab dem 01.03.2015 für die Dauer von sechs Monaten streitig.

Die 1989 und 1995 geborenen Antragsteller und Beschwerdeführer (Bf) sind bulgarische Staatsangehörige. Nach den Angaben des Sozialgerichts reisten der Bf erstmals im Juni 2013 und die Bf erstmals im Juni 2011 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Seit Januar 2015 sind sie verheiratet. Die Bf ist schwanger. Voraussichtlicher Entbindungstermin ist der 25.06.2015.

Der Bf war nach den vorliegenden Unterlagen im Juni/Juli 2014 sowie im Monat August und September 2014 als Helfer bzw. Hafenarbeiter tageweise in Deutschland beschäftigt; die Bf war vom 20.03.2014 bis zum 27.07.2014 sowie vom 04.08.2014 bis zum 15.09.2014 in Deutschland erwerbstätig.

Am 04.02.2015 beantragten sie erstmals die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II beim Antrags- und Beschwerdegegner (Bg). Dieser lehnte mit Bescheid vom 27.02.2015 den Antrag auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II ab, da die Bf ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ableiten würden und daher keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hätten (§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB II). Über den eingelegten Widerspruch ist nach Aktenlage noch nicht entschieden.

Am 09.03.2015 beantragte der Bevollmächtigte der Bf die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz beim Sozialgericht Regensburg. Er stellt den Antrag, den Bg im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Bf ab dem 01.03.2015 für die Dauer von sechs Monaten vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Die Bf seinen hilfebedürftig und hätten bereits bei verschiedenen Arbeitgebern in Deutschland gearbeitet, ohne allerdings bislang eine dauerhaftes Arbeitsverhältnis zu begründen. Sie würden sich weiterhin auf Arbeitsuche befinden. Das Sozialgericht Regensburg lehnte mit Beschluss vom 09.04.2015 den Erlass einer einstweiligen Anordnung ab, da die Bf keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hätten. Sie hätten ein Aufenthaltsrecht allein aufgrund der Arbeitsuche. Ausländer mit einem solchen Aufenthaltsrecht seien nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgeschlossen. Dieser Leistungsausschluss verstoße nicht gegen europarechtliche Vorgaben. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 11.11.2014 (Az.: C 333/13).

Gegen Ziffer I und II dieses Beschlusses haben die Bf durch ihren Bevollmächtigten am 07.05.2015 Beschwerde zum Bayerischen Landessozialgericht erhoben. Dem Bf sei es inzwischen gelungen, tageweise eine Beschäftigung auszuüben. Im März habe er Einnahmen in Höhe von 307,50 EUR, im April von 411,50 EUR und im Mai 2015 von 369,00 EUR erzielt. Aufgrund der Mietschulden habe der bisherige Vermieter das Mietverhältnis beendet. Die Bf seien derzeit bei den Eltern der Bf untergebracht. Zugleich hat er Prozesskostenhilfe beantragt und die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Bf vorgelegt.

Er hat beantragt,

die Ziffern I und II des Beschlusses aufzuheben und die von den Antragstellern beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen und der Gegenseite die Kosten aufzuerlegen.

Der Bg hat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und zur Begründung seines Antrags auf die den erstinstanzlichen Beschluss tragenden Gründe verwiesen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten des Bg sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§§ 172,173 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) ist zulässig und teilweise begründet. Der ablehnende Beschluss des Sozialgerichts Regensburg vom 09.04.2015 ist abzuändern. Der Bg hat den Bf Leistungen nach dem SGB II in Höhe von monatlich 520 EUR vorläufig zu gewähren.

Nach § 86b Abs. 2 S. 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für eine solche Anordnung ist, dass sowohl Anordnungsgrund als auch Anordnungsanspruch (das ist der materiell rechtliche Anspruch) glaubhaft gemacht worden sind (§ 86b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung -ZPO-). Für die Glaubhaftmachung genügt es, dass bei der Ermittlung des Sachverhaltes dieser mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aufgeklärt wurde. Dagegen dürfen die Anforderungen an die Erkenntnis der Rechtslage, das heißt die Intensität der rechtlichen Prüfung, grundsätzlich nicht herabgestuft werden. Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab für das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist das materielle Recht, das voll zu prüfen ist.

Können ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, und ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so verlangt der Anspruch der Bf auf effektiven Rechtsschutz eine Eilentscheidung anhand einer umfassenden Güter- und Folgenabwägung zu treffen, wobei die Gerichte eine Verletzung der Grundrechte des Einzelnen, insbesondere der Menschenwürde zu verhindern haben (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05, [...] Rn. 25; vgl. auch Beschluss vom 06.02.2007, 1 BvR 3101/06, [...] Rn. 18).

Der Senat erlässt die einstweilige Anordnung aufgrund einer Folgenabwägung mit dem Ergebnis, dass das Interesse des Bg an der Verhinderung einer rechtswidrigen Mittelvergabe hinter dem Interesse der Bf auf Erhalt existenzsichernder Leistungen zurücktreten muss. Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass die Bf einen Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II haben, kann dies in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aber nicht abschließend beurteilen. Besonderes Gewicht gewinnt in dieser Situation das Grundrecht der Bf aus Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG auf Gewährleistung des menschenwürdigen Existenzminimums, das auch ausländischen Staatsangehörigen zusteht (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.2012, 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11).

Die Leistungsvoraussetzungen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II sind glaubhaft gemacht. Die Bf haben das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht. Sie haben jedenfalls im streitigen Zeitraum ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Sie sind hilfebedürftig im Sinn des § 9 Abs. 1 SGB II und erwerbsfähig gemäß §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 8 Abs. 1 SGB II.

Ob die Bf zum Kreis der ausgeschlossenen Ausländer nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II gehören, kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilt werden. Die Ausschlussgründe gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 SGB II scheiden von vornherein aus, weil die Bf länger als drei Monate in der Bundesrepublik Deutschland leben und weil Sie nicht leistungsberechtigt nach dem Asylbewerberleistungsgesetz sind. Ernstlich in Betracht kommt allerdings der Ausschlussgrund gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II, wonach Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehören vom Kreis der Leistungsberechtigten ausgenommen sind.

Die Bf halten sich, soweit ersichtlich, in der Bundesrepublik Deutschland allein zum Zweck der Arbeitsuche auf (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU). Ein anderes Aufenthaltsrecht ist nicht glaubhaft gemacht. Im Hauptsacheverfahren wird zu prüfen sein, ob insbesondere die Bf ein anderes Aufenthaltsrecht hat. Hierzu wird aufzuklären sein welchen Aufenthaltsstatus sie seit 2011 hatte.

In der Rechtsprechung ist auch nach der Entscheidung des EuGH vom 11.11.2014 weiterhin umstritten, ob und in welchen Fällen der Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II gegen europäisches Primär- und Sekundärrecht verstößt. Anders als das Sozialgericht in der angefochtenen Entscheidung ist der Senat nicht davon überzeugt, dass durch das Urteil des EuGH vom 11.11.2014 in der Rechtssache Dano die strittigen Fragen zum Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für alle denkbaren Fallkonstellationen abschließend beantwortet sind. Der entschiedene Fall betraf Unionsbürger die nicht arbeitsuchend waren und daher auch kein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche hatten. Vor diesem Hintergrund hat der EuGH in dieser Entscheidung darauf abgestellt, dass Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38 einer nationalen Regelung wie § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht entgegenstehe, wenn diese Regelung die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten, denen im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der Richtlinie 2004/38 zustehe, vom Bezug bestimmter "besonderer beitragsunabhängiger Geldleistungen" im Sinn des Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004 ausschließe.

Weiterhin nicht abschließend geklärt ist, ob die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II möglicherweise deswegen mit europäischem Recht kollidiert, weil sie für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, einen automatischen und ausnahmslosen Ausschluss von existenzsichernden Leistungen enthält, ohne für die Berücksichtigung besonderer Umstände des Einzelfalls wie einer Verbindung zum Aufnahmemitgliedstaat und einer früheren Integration in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats Raum zu lassen (vgl. zu einer anderen Fallkonstellation Beschluss des Senats vom 02.07.2014, L 16 AS 419/14 B ER). Mit ähnlichen Erwägungen hat das Bundessozialgericht (BSG) ein Revisionsverfahren ausgesetzt, um dem EuGH u.a. die Frage vorzulegen, ob Art. 45 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) i.V.m. Art. 18 AEUV einer nationalen Bestimmung entgegensteht, die Unionsbürgern, die sich als Arbeitsuchende auf die Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts berufen können, eine Sozialleistung, die der Existenzsicherung dient und gleichzeitig auch den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtert, ausnahmslos für die Zeit eines Aufenthaltsrechts nur zur Arbeitsuche und unabhängig von der Verbindung mit dem Aufnahmestaat verweigert (EuGH-Vorlage vom 12.12.2013, B 4 AS 9/13 R, [...] Rn. 36 ff.). Eine Entscheidung des EuGH (C-67/14 Alimanovic) steht noch aus.

Zwischenzeitlich hat der Generalanwalt am 26.03.2015 in dieser Sache die Schlussanträge gestellt. In diesen führt er aus, dass die Leistungen nach dem SGB II im Wesentlichen der Sicherung des Lebensunterhaltes dienen und daher Sozialhilfe im Sinne der Richtlinie 2004/38 darstellen würden. Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 und Art. 4 VO Nr 883/2004 enthielten ein Diskriminierungsverbot aufgrund der Staatsangehörigkeit. Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 enthält wiederum eine eng auszulegende Ausnahme vom Diskriminierungsverbot. Der Generalanwalt ist der Meinung, dass § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II vom Grundsatz her weder gegen die Verordnung noch gegen die Richtlinie verstoße, allerdings seien drei Fallgestaltungen zu unterscheiden. Ein Leistungsausschluss sei möglich, wenn sich ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates in einen anderen Mitgliedstaat begibt, ohne den Zweck der Arbeitsuche zu verfolgen. Ebenso sei ein Leistungsausschluss für diejenigen möglich, die zur Arbeitsuche einreisen, jedoch noch nicht in den inländischen Arbeitsmarkt eingetreten seien. Den automatischen Leistungsausschluss sieht der Generalanwalt jedoch für die Fallgruppe als problematisch an, wenn Staatsangehörige eines Mitgliedstaates in dem anderen Mitgliedstaat bereits eine Beschäftigung ausgeübt haben. In dieser Fallgruppe sei eine personenbezogene Prüfung des Antrages auf Sozialleistungen erforderlich. Hierbei seien beispielhaft folgende Umstände zu beachten: der familiäre Kontext, d.h. das Bestehen enger persönlicher Bindungen, die aufgenommene Schulausbildung von Kindern und damit deren Aufenthaltsrecht nach Art. 10 VO Nr. 492/2011, die effektive und tatsächliche Beschäftigungssuche während eines angemessenen Zeitraums, eine frühere Erwerbstätigkeit sowie der Eintritt in den Arbeitsmarkt nach der Antragstellung. Für diese Fallgruppe scheint nach Ansicht des Generalanwalts die automatische Konsequenz des Verlustes des Leistungsanspruches nach dem SGB II gegen das mit der Richtlinie 2004/38 geschaffene allgemeine System zu verstoßen.

Die Bf könnten in den vom Generalanwalt als dritte Fallgruppe bezeichneten Personenkreis fallen. Sie haben bereits eine Verbindung zum inländischen Arbeitsmarkt. Ob diese ausreicht, um den automatischen Leistungsausschluss ohne individuelle Prüfung zu verhindern, kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilt werden. Ebenso wenig kann die vom Generalanwalt geforderte personenbezogene Prüfung des Leistungsantrags vorgenommen werden. Daher ist es offen, ob im Fall der Bf der Leistungsausschluss greift oder ob ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II besteht.

Da die Bf mit Ausnahme des Einkommens des Bf über keine Mittel zum Bestreiten ihres Lebensunterhaltes verfügen, besteht auch ein Anordnungsgrund.

Dauer und Höhe der Leistungen liegen gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts. Der Senat setzt unter Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessen die Leistungen in gesetzlicher Höhe und in Anlehnung an § 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II für die Zeit vom 09.03.2015 (Antrag zum Sozialgericht Regensburg) bis zum 31.07.2015 vorläufig in Höhe von 520 EUR monatlich, für den Monat März anteilig, fest. Hierbei berücksichtigt der Senat keine Unterkunftskosten, da diese den Bf derzeit nicht entstehen. Gewährt wird somit der Regelbedarf (§ 20 SGB II) in Höhe von jeweils 360 EUR. Ein Mehrbedarf wegen Schwangerschaft gemäß § 21 Abs. 2 SGB II wird nicht berücksichtigt. Außerdem rechnet der Senat ein monatliches Einkommen des Bf von durchschnittlich 300 EUR auf den Bedarf an, das nur um den Erwerbstätigenfreibetrag in Höhe von 100 EUR nach § 11b Abs. 2 S. 1 SGB II bereinigt wurde. Leistungen werden im Wege einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich erst ab Eingang des Eilantrags bei Gericht zugesprochen. Leistungen für die Zeit vor dem Eilantrag kommen nur ausnahmsweise, bei einem Nachholbedarf in Betracht (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl. 2014, §86b, Rn. 35a). Ein solcher wurde nicht vorgetragen, daher werden die Leistungen ab dem 09.03.2015 zugesprochen.

Die Entscheidung bezüglich der Prozesskostenhilfe beruht auf § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 114 Satz 1, 119 Abs.1, S. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG in entsprechender Anwendung. Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.