I. In dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes begehrte der Beschwerdeführer (Bf) von der Beschwerdegegnerin (Bg) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit ab dem 01.12.2007.

Der Bf bezog seit dem 01.01.2005 Leistungen nach dem SGB II. Zuletzt erhielt er mit Bescheid vom 04.05.2006 für den Zeitraum vom 01.06. bis zum 30.11.2006 monatliche Leistungen in Höhe von 335,96 Euro.

Nachdem die Bg davon ausging, dass der Bf in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebe, hob sie mit Bescheid vom 09.08.2006 die vorhergehenden Bewilligungsbescheide auf und forderte die erbrachten Leistungen ab dem 01.01.2005 vollständig zurück, da der Kläger in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft lebe und seine Hilfebedürftigkeit nicht nachgewiesen sei. Ab August 2006 zahlte die Bg keine Leistungen mehr an den Bf.

Die Klage gegen den Bescheid vom 09.08.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.08.2006 wies das Sozialgericht Regensburg mit Urteil vom 28.09.2007 ab. Das Sozialgericht ging dabei davon aus, dass der Bf in einer eheähnliche Lebensgemeinschaft lebe. Gegen dieses Urteil legte der Bf Berufung ein und beantragte im Rahmen des Berufungsverfahrens die Bf im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm für die Zeit ab 01.12.2007 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in gesetzlich zustehender Höhe zu zahlen. Zur Begründung trug er vor, dass er nicht in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft lebe, sondern lediglich aus Kostengründen die Wohnung mit einer Mitbewohnerin teile.

Am 14.02.2008 beantragte der Bf Prozesskostenhilfe für den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz.

Das Sozialgericht lehnte den Antrag des Bf auf Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 21.02.2008 ab, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Zur Begründung verwies es auf das Urteil vom 22.11.2007. Außerdem habe der Bf seit August 2006 keine Leistungen mehr erhalten, ohne dass er jemals um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht habe. Daher sei davon auszugehen, dass es ihm auch weiterhin möglich sei, seinen Lebensunterhalt ohne Leistungen nach dem SGB II zu sichern.

Gegen diesen Beschluss hat der Bf durch seine Bevollmächtigte Beschwerde eingelegt mit der Begründung, dass zum einen der unterstellte Sachverhalt nicht richtig sei und er zum anderen seine sämtlichen Wertgegenstände verpfändet habe um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.

Das Sozialgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Bayer. Landessozialgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Beigezogen wurden die Akten des Sozialgerichts und die Akten des Bayer. Landessozialgerichts, insbesondere die Akte des Hauptsacheverfahrens L 16 AS 348/07, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173, 174 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) und in der Sache begründet. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts steht dem Kläger Prozesskostenhilfe ab Antragstellung ohne Ratenzahlung zu. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und Rechtsanwältin O. im Wege der Prozesskostenhilfe beizuordnen.

Ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG, § 114 ff. Zivilprozessordnung - ZPO -). Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist (§ 121 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Prozesskostenhilfe ist dem Bf ohne Ratenzahlung zu bewilligen, weil dieser die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann. Er hat lediglich ein monatliches Einkommen in Höhe von 240,00 Euro aus einer Rente der Berufsgenossenschaft.

Der Antrag auf einstweilige Anordnung hatte nach summarischer Prüfung zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe am 14.02.2008 hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zu diesem Zeitpunkt die Frage, ob der Bf in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft lebt, nicht ausreichend aufgeklärt war. Zu diesem Zeitpunkt hat weder das Sozialgericht noch die Bg die als Zeugin angebotene Mitbewohnerin zum Bestehen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft befragt. Es war daher zumindest vertretbar, dass nach einer Zeugeneinvernahme die Möglichkeit bestand, dass der Bf den Beweis über das Nicht-Bestehen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft führen kann. Daher war die hinreichende Erfolgsaussicht des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zu verneinen, da zumindest die Aussicht bestand, dass der Bf sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch geltend machen kann. Der Hinweis des Sozialgerichts auf das klageabweisende Urteil vom 28.07.2007 lief insoweit ins Leere, da das Urteil lediglich über den Zeitraum bis August 2006 entschieden hat. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat jedoch den Zeitraum ab dem 01.02.2008 betroffen. Daher war nach summarischer Prüfung eine hinreichende Erfolgsaussicht des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zu verneinen.

Die Rechtsverfolgung war auch nicht mutwillig im Sinne des § 114 ZPO. Die zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen sind nicht einfach gelagert, daher ist die Beiordnung eines Rechtsanwaltes auch erforderlich (§ 122 Abs. 2 ZPO).

Dieser Beschluss ergeht kostenfrei (§ 183 SGG) und ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).