Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Anfrageverfahrens gemäß § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) über den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers hinsichtlich seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1 (Berufungsklägerin) als Kurierfahrer in der Zeit vom 05.09.2013 bis zum 31.12.2014.

Der Kläger machte sich 2001 als Kurierfahrer selbstständig und meldete ein Gewerbe an. In der Zeit von 15.12.2001 bis 14.06.2002 bezog er einen Existenzgründungszuschuss (vgl. Bescheid der Agentur für Arbeit vom 24.01.2002). Laut Bescheid des zuständigen Rentenversicherungsträgers vom 06.03.2002 unterlag er nicht der Rentenversicherungspflicht gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), weil er, so die Begründung, auf Dauer und im Wesentlichen für mehr als einen Auftraggeber tätig sei. Am 20.05.2013 und am 26.06.2013 erwarb er im Namen seiner Firma für 5400 EUR und für 7000 EUR zwei gebrauchte Pkw (Ford Focus), nachdem er bereits am 05.03.2012 für 5350 EUR einen gebrauchten OPEL Combo für den Kurierdienst gekauft hatte.

Am 24.09.2013 schlossen der Kläger und die Beigeladene zu 1, ein rechtlich selbstständiges Tochterunternehmen der Mediengruppe O., einen unbefristeten Beförderungsvertrag zur Auslieferung von Druckerzeugnissen (F.T., außerdem überregionale (Tages-) Zeitungen, Prospekte, Kataloge, Briefsendungen). Nach § 1 Satz 1 dieses Vertrags übernimmt der Auftragnehmer ab 05.09.2013 als selbstständiger Unternehmer die Beförderung (Abholung und Zustellung) aller vom Auftraggeber beauftragen Zustellobjekte auf den vereinbarten Touren durch Einsatz geeigneter Fahrzeuge und geeignetem Fahrpersonal. Dabei erbringt er die Leistung in eigener Verantwortung (Satz 2). Des Weiteren obliegt ihm die Verkehrssicherungspflicht für alle im Zusammenhang mit der Leistungserbringung stehenden Tätigkeiten (Satz 3).

Die Beigeladene zu 1 (Auftraggeber) ist im Konzern für den Transport der Pressedruckerzeugnisse und Briefsendungen zuständig (Organisation, Planung und Durchführung der Zustelldienste), während in einem weiteren rechtlich selbstständigen Tochterunternehmen der Mediengruppe O. etwa 1400 Zeitungsausträger/ Zusteller angestellt sind. Im streitigen Zeitraum hatte die Beigeladene zu 1 außer dem Geschäftsführer fünf Beschäftigte und vier weitere Mitarbeiter, die die Tagesdisposition, Tourenplanung und Abrechnung mit den Fahrern erledigten und nachts auch Ansprechpartner für die Fahrer waren. Sie hatten sich beispielsweise darum zu kümmern, wenn ein Fahrer nicht gekommen war, Zeitungspakete einem Fahrer falsch zugeordnet waren oder kurzfristige Tourenänderungen wegen Erkrankung eines Zustellers erforderlich wurden. Angestellte Fahrer hatte die Beigeladene zu 1 nicht.

Aufgabe des Klägers war es, die versandfertig kommissionierte Ware an der Rampe in der Druckerei abzuholen und an die Zeitungsausträger auszuliefern bzw. bei deren Adressen abzulegen. Außerdem hatte er Briefrückläufer am Ende einer Tour an der vertraglich bestimmten Stelle abzugeben. Ihm wurden von der Beigeladenen zu 1 keine Arbeitsmittel wie etwa Fahrzeuge, Navigationsgeräte, Kommunikationsgeräte oder Software zur Verfügung gestellt. Er war verpflichtet, das Beförderungsgut von Montag bis Freitag spätestens um 01.25 Uhr und am Samstag um 01.55 Uhr abzuholen. Die Tour umfasste ein bestimmtes Gebiet, das von den Disponenten der Beigeladenen zu 1 so zugeschnitten worden war, dass das Beförderungsgut innerhalb von zwei bis drei Stunden ausgefahren werden konnte. Der Kläger kannte die in seinem Gebiet anzufahrenden Adressen. Über die konkrete Ausgestaltung der Tour konnte er frei entscheiden. Eine Umstellung der üblichen Route konnte beispielsweise wegen der Witterung, wegen einer Straßenbaustelle oder wegen einer Ablagenänderung erforderlich werden. Auch ohne ausdrückliche Regelung im schriftlichen Beförderungsvertrag waren sich die Vertragspartner darüber einig, dass die Zeitungen morgens bis 6.00 Uhr bei den Kunden abgeliefert sein mussten und insoweit Fahrer und Zusteller (ohne Beteiligung der Beigeladenen zu 1) kooperieren mussten. Die Zeitungsausträger im Gebiet des Klägers hatten in der Regel dessen Handynummer.

Pro Tour (Tour F.) erhielt der Kläger 122 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei mit diesem Entgelt seine Leistungen vollständig abgegolten waren, insbesondere das Be- und Entladen, Fahrzeit, Kraftstoffe, Straßenbenutzungsgebühren sowie der Mehraufwand bei Verspätungen und größeren Mengen und Gewichten mit Ausnahme von Übergewichten über 1,2 Tonnen bei Zeitungen, Prospekten und Anzeigenblättern. Die Höhe des Entgelts beruhte auf einer Einigung der Vertragspartner, nachdem die Beigeladene zu 1 ein entsprechendes Angebot über eine Tourensoftware ermittelt und unterbreitet hatte und der Kläger nach Testung der Tour seine Entgeltvorstellungen eingebracht hatte.

Der Kläger war berechtigt, zur Ausführung der Aufträge Subunternehmer auf eigene Kosten einzusetzen, wobei dies der Beigeladenen zu 1 vorher mitzuteilen war. Den Erläuterungen der Beigeladenen zu 1 in der mündlichen Verhandlung zufolge diente die Mitteilungspflicht dem Zweck, dass die Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1 wussten, wem die Zeitungspakete in der Nacht zu übergeben sind. Außerdem war die Mitteilung, welcher andere Unternehmer für die Tour eingesetzt werde, auch wegen der Briefsendungen und der insoweit gebotenen Maßnahmen zur Wahrung des Postgeheimnisses notwendig. Der Kläger war verpflichtet, zuverlässiges und geeignetes Fahrpersonal für die Leistungsdurchführung einzusetzen. Gegenüber der Beigeladenen zu 1 blieb der Kläger auch bei Einsatz von Subunternehmern für die ordnungsgemäße Ausführung der Aufträge und die Einhaltung der Verpflichtungen aus dem Beförderungsvertrag verantwortlich. Selbstständige Kurierdienste übernahmen im streitgegenständlichen Zeitraum mehrfach Fahrten des Klägers und stellten ihm die Fahrten in Rechnung. Die Einweisung der vom Kläger beauftragten Fahrer in die Tour samt der anzufahrenden Adressen erfolgte in der Weise, dass ein solcher Fahrer vor Übernahme eines Auftrags den Kläger auf dessen Tour und auf dessen Kosten begleitete.

Der Kläger war verpflichtet, Fehler wie Falsch- oder Fehllieferungen unverzüglich, in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten zu beheben. Außerdem sah der Beförderungsvertrag für den Fall, dass der Kläger seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen sollte, eine Haftung dergestalt vor, dass die Beigeladene zu 1 auf Kosten des Klägers eine "Sonder- oder Ersatzfahrt" veranlassen konnte. Daneben sollte eine Aufwandsentschädigung in Höhe eines Tagesvergütungssatzes und eine Vertragsstrafe in Höhe von 2500 EUR fällig werden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf den Beförderungsvertrag Bezug genommen (§ 2 Beförderungsauftrag, Beförderungspflichten; § 3 Vergütung; § 4 Rechnungsstellung und Zahlungsziel; § 5 Laufdauer und Kündigung; § 6 Allgemeine Voraussetzungen/ Grundsätze; § 7 Sonstiges; § 8 Postgeheimnis, Datenschutz, Betriebsgeheimnisse; § 9 Haftung; § 10 Sonstiges, salvatorische Klausel; Anlage 1 Vergütungsvereinbarung; Anlage 2.1 Zustellobjekte; Anlage 2.2 Übernahmezeitpunkt; Anlage 2.3 Übergabe und Rückgabe Briefe).

Der Kläger warb für seinen Kurierdienst insbesondere über Inserate und auf seinen Fahrzeugen. Zwei seiner Fahrzeuge nutzte er ausschließlich geschäftlich und auch für die streitgegenständliche Tätigkeit. Außerdem hatte er Betriebskosten und Unterhalt für die Fahrzeuge sowie die Rechnungen der "Ersatzfahrer" zu begleichen. Er stellte seiner Firma Fahrzeugstellplätze zur Verfügung. Er verfügte über Betriebsmittel wie z.B. Büro, Handy, Computer. Er leistete den Beitrag zur Industrie- und Handelskammer und führte den Versicherungsbeitrag zur Berufsgenossenschaft für Fahrzeughaltungen ab.

Der Kläger stellte mit einem Formularantrag vom 25.07.2014 (Eingang 30.07.2014) Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status bezüglich der seit dem 05.09.2013 für die Beigeladene zu 1 ausgeübten Tätigkeit und gab an, dass er für mehrere Auftraggeber tätig sei. Er beantwortete die Fragen der Beklagten und übersandte die angeforderten Unterlagen (z.B. Rechnungen an die Beigeladene zu 1 und an weitere Auftraggeber, Rechnungen seiner Subunternehmer). Auch die Beigeladene zu 1 beantwortete die Fragen der Beklagten.

Nach Durchführung eines Anhörungsverfahrens stellte die Beklagte mit Bescheiden vom 02.01.2015 gegenüber dem Kläger und der Beigeladenen zu 1 fest, dass die Tätigkeit als Kurierfahrer/ Postzusteller bei der Beigeladenen zu 1 seit 05.09.2013 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und seit 05.09.2013 Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Zur Begründung führte sie aus, dass die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale überwiegen würden. Das Vertragsverhältnis sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden. Der Auftraggeber gäbe über das Zustellgebiet feste Fahrtouren vor. Der Kläger dürfe mit den Auslieferungskunden die Modalitäten der Lieferung nicht selbst festlegen. Dem Kläger vorgegeben seien der Umfang und der Zustellungstermin der anzuliefernden Beförderungsobjekte. Er erhalte feste örtliche und zeitliche Vorgaben zur Abholung und Ausgabe des Beförderungsguts. Der Auftraggeber könne die Eignung von gegebenenfalls eingesetzten Mitarbeitern/ Subunternehmen kontrollieren und behalte sich deren Ablehnung vor. Die Preise würden vom Auftraggeber festgelegt. Der Kläger werde vorwiegend persönlich tätig. Für eine selbstständige Tätigkeit würden der Einsatz eines eigenen Fahrzeugs bei der Durchführung des Auftrags und die Behebung von Falsch- und Fehllieferungen auf eigene Kosten sprechen. Bei Kurierfahrern sei das Vorhandensein eines Kraftfahrzeugs zwingende Voraussetzung. Eine selbstständige Tätigkeit könne aber nicht allein am Merkmal eines eigenen Fahrzeugs festgemacht werden, weil der wirtschaftliche Erwerb eines solchen Fahrzeugs nicht so hoch sei, dass ein mit einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko verbundener Aufwand begründet werden könnte. Die eigene Arbeitskraft werde nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt. Somit trage der Kläger kein unternehmerisches Risiko. Ein Spielraum für eine im Wesentlichen freie Ausgestaltung der Tätigkeit sei hier nicht gegeben. Die Gestaltungsmöglichkeit erschöpfe sich in der Annahme oder Ablehnung eines vom Auftraggeber nach dessen Bedürfnissen ausgearbeiteten Auftrags.

Nachdem der Kläger der Beklagten mitgeteilt hatte, dass er ab 01.01.2015 einen Angestellten habe, der auch für diesen Auftrag eingesetzt werde, wurden die Bescheide vom 02.01.2015 mit Bescheiden vom 24.04.2015 jeweils für die Zeit ab 01.01.2015 zurückgenommen. Ab 01.01.2015, so die Begründung, würden die Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit überwiegen.

Der Widerspruch des Klägers wurde im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 20.08.2015 zurückgewiesen. Entscheidungserheblich sei hier, dass der Kläger hinsichtlich der Abholung und der Auslieferung der Sendungen an vom Auftraggeber vorgegebene Abholorte und -zeiten sowie Bereitstellungszeiten gebunden sei. Sendungsrückläufe habe er jeweils am Tourenende am vom Auftraggeber bestimmten Ort abzugeben. In diesem Rahmen stelle er dem Auftraggeber seine Arbeitszeit zur Verfügung und könne nicht mehr frei über die Arbeitszeit verfügen. Ein wesentlicher über das Maß eines abhängig Beschäftigten hinausgehender eigener Entscheidungsspielraum sei nicht erkennbar. Es fehle auch an einem erheblichen Unternehmerrisiko.

Gegen den Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 16.09.2015 Klage zum Sozialgericht Bayreuth erhoben. Er habe für das zu beurteilende Auftragsverhältnis zwei Fahrzeuge eingesetzt, die ausschließlich geschäftlich genutzt worden seien. Für die private Nutzung stünden vier private Fahrzeuge zur Verfügung. Er habe ein erhebliches Unternehmerrisiko gehabt durch die Nutzung von zwei Fahrzeugen incl. Unterhaltskosten, eigene Betriebsmittel (Büro, Handy, Computer, usw.), Beiträge für die Berufsgenossenschaft für Fahrzeughaltung, für die IHK, für die GEZ Gewerbe und für den Einsatz eines selbstständigen Unternehmers für Fahrten. Durch Einsätze eines Subunternehmers sei seine Arbeitszeit frei verfügbar gewesen. Der Klage beigefügt ist u.a. ein Veranlagungsbescheid der Berufsgenossenschaft Verkehr vom 01.01.2011.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.07.2016 abgewiesen. Der Kläger habe zwar die vertraglich vereinbarten Transportleistungen mit selbst erworbenen Fahrzeugen erbracht, dies führe aber nicht zu einem Unternehmerrisiko im Sinn der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, da zum einen der wirtschaftliche Aufwand des Klägers für den Erwerb der beiden Fahrzeugen nach den vorgelegten Kaufverträgen nicht so hoch gewesen sei, dass hierin ein mit einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko verbundener Aufwand begründet werden könne, und da zum anderen der Kläger außer dieser Investition in die eigenen Fahrzeuge keinerlei weitere Investitionen getätigt habe und kein weiteres Risiko auf sich genommen habe. Dies gelte umso mehr, als es sich bei den gekauften Fahrzeugen auch nicht um Neuwagen, sondern um günstige Gebrauchtwagen gehandelt habe, so dass jedenfalls keine vergleichsweise höhere Investition erfolgt sei als es auch bei abhängig beschäftigten Arbeitnehmern üblich sei, die ein eigenes Fahrzeug für den Weg zur Arbeitsstätte einsetzten. Eindeutig gegen das Vorliegen eines Unternehmerrisikos spreche auch, dass eine Pauschalvergütung von 122 EUR pro Tour vereinbart worden sei, der Erfolg des Einsatzes der Arbeitskraft also nicht ungewiss gewesen sei. Der Kläger sei auch wesentlich stärker in die betrieblichen Abläufe der Beigeladenen eingebunden gewesen als der Frachtführer gemäß §§ 407 ff. Handelsgesetzbuch (HGB). Sein Tagesablauf sei durch die vereinbarten Übernahmezeitpunkte vorstrukturiert gewesen und es sei aufgrund der Tatsache, dass jeweils eine bestimmte feste Tour zu fahren gewesen sei, kein erheblicher Gestaltungsspielraum bei der Arbeits- und Toureneinteilung verblieben. Es liege auch eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1 vor. Denn es seien sowohl hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsorts als auch hinsichtlich der Art und Weise der Ausführung der Tätigkeit eigene Gestaltungsspielräume im Sinn einer selbstständigen Tätigkeit nicht vorhanden. Ort, Zeit sowie Art und Weise der Ausführung der Tätigkeit hätten sich bereits aus dem Beförderungsvertrag nebst Anlagen ergeben. Der Kläger habe sich nach diesen Vorgaben richten müssen. Seine Gestaltungsmöglichkeit würde sich in der Berechtigung erschöpfen, zur Durchführung der Aufträge weitere Unternehmer auf eigene Kosten einzusetzen. Der Kläger habe die Tätigkeit in eigenen Fahrzeugen, also in einem durch die Beigeladene zu 1 zugewiesenen Dienstort verrichtet, so dass eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation und die betrieblichen Abläufe der Beigeladenen zu 1 vorliege. Der Kläger sei auch weisungsabhängig tätig gewesen. Sein Zustellgebiet sei räumlich durch den Tourenplan festgelegt gewesen. Das Recht des Klägers, die vertragliche Leistung nach vorheriger Mitteilung an die Beigeladenen zu 1 durch andere erbringen zu lassen, sei ebenfalls kein entscheidender Gesichtspunkt, da er diese Möglichkeit nur selten genutzt habe, wie sich aus den Rechnungen ergäbe. Die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung würden trotz der Nutzung eigener Fahrzeuge und trotz der Verpflichtung des Klägers, Falsch- und Fehllieferungen auf eigene Kosten zu beheben, überwiegen.

Gegen dieses dem Bevollmächtigten der Beigeladenen zu 1 am 22.08.2016 zugestellte Urteil hat die Beigeladene zu 1 am 22.09.2016 Berufung einlegen lassen. Nach dem Hinweis, dass andere Zusteller, die mit dem Kläger völlig vergleichbar seien, im Rahmen von Statusfeststellungsverfahren als selbstständig anerkannt worden seien, ist dargelegt worden, dass der Kläger aus wirtschaftlichen Gründen gebrauchte Fahrzeuge neuen Fahrzeugen vorziehe, da bei dieser Tätigkeit der Verschleiß sehr hoch sei. Für die Tätigkeit als Zusteller sei ein Fahrzeug das Hauptarbeitsmittel. Ein Zusteller benötige keine Warenlager, keine Büros und keine sonstigen Betriebsmittel. Prägend sei vielmehr der Einsatz des eigenen Transportfahrzeugs. Für den Kläger stelle die Pauschalvergütung eine günstigere Regelung dar als eine konkrete Abrechnung nach Kilometern oder nach Stundenaufwand. Denn er könne bei "Schnellarbeitung" der Tour größere Gewinne einfahren. Nicht nachvollziehbar sei das Argument, dass der Kläger wesentlich stärker in die betrieblichen Abläufe der Beigeladenen eingebunden sei als ein Frachtführer nach HGB. Von einer weisungsabhängigen Tätigkeit könne bei Weitem nicht gesprochen werden.

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 20.07.2016 sowie die Bescheide der Beklagten vom 02.01.2015 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 24.04.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.08.2015 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger die Tätigkeit als Kurierfahrer bei der Beigeladenen zu 1 in der Zeit vom 05.09.2013 bis 31.12.2014 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübte und insoweit nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils und auf ihren Vortrag im bisherigen Verfahren verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten sowie auf die Prozessakten beider Instanzen Bezug genommen.