I. Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin (Bf.) bewilligte dem 1975 geborenen Antragsteller und Beschwerdegegner (Bg.) ab 01.01.2005 Alg II. Mit Bescheid vom 17.11.2005 bewilligte sie die Leistung für die Zeit vom 01.12.2005 bis 31.05.2006 in Höhe von monatlich 894,92 Euro.

Nachdem sie in Erfahrung gebracht hatte, dass der Bg. ab Januar 2006 im Rahmen eines Darlehensvertrages "StudentenKredit" 800,00 Euro monatlich erhält, hob sie die Bewilligung für die Zeit vom 01.01. bis 31.05.2006 mit Bescheid vom 31.07.2006 teilweise unter Anrechnung des Darlehens auf und forderte die Erstattung von 3.974,62 Euro. Mit Bescheid vom 28.07.2006 bewilligte sie für die Zeit vom 01.06. bis 30.11.2006 Leistungen in Höhe von 124,62 Euro (Juni), 47,29 Euro (Juli) bzw. 44,62 Euro (August bis November), wobei sie ebenfalls das Darlehen als Einkommen anrechnete.

Gegen diese Bescheide hat der Bg. Widerspruch eingelegt und beim Sozialgericht München (SG) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung bzw. den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Das Darlehen sei nicht anzurechnen, es diene der Finanzierung eines Fernstudiums.

Mit Beschluss vom 17.09.2006 hat das SG die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 31.07.2006 angeordnet und die Bf. verpflichtet, dem Bg. ab 21.08.2006 Leistungen ohne Anrechnung des Darlehens zu gewähren, und im Übrigen den Antrag abgelehnt. An der Rechtmäßigkeit des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheides bestünden ernstliche Zweifel. Ungeachtet des Nachranges von öffentlichen Leistungen und der Verpflichtung zur Selbsthilfe habe es der Rechtsprechung des BVerwG und des BSG entsprochen, dass Mittel aus einem Darlehen keine Einnahmen seien, da die Verpflichtung zur vorrangigen Selbsthilfe grundsätzlich nicht bedeute, dass sich der Hilfebedürftige verschulden müsse. Da der Bg. das Darlehen zurückzahlen müsse, verbleibe ihm der Geldwert nicht auf Dauer und verbessere deshalb auch nicht seine wirtschaftliche Situation. Für die Zeit ab 21.08.2006 sei auszusprechen gewesen, dass die Bf. dem Bg. die Leistungen ohne Anrechnung des Darlehens zu bewilligen habe; der Bg. habe den nach § 86b Abs.2 SGG erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da der Studentenkredit kein Einkommen im Sinne des § 11 Abs.1 SGB II sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Bf., die vorträgt, die vom SG zitierte Rechtsprechung des BVerwG sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sich diese Entscheidungen mit der Anrechnung von BAföG und Graduiertenförderungsdarlehen im Wohngeldrecht beschäftigten. Der Zufluss aus einem Darlehen vermindere die maßgebliche gegenwärtige Bedürftigkeit des Hilfesuchenden. Das Einkommen müsse gerade nicht endgültig, d.h. für alle Zukunft ohne Rückzahlungsverpflichtung, zur Verfügung stehen.

Das SG hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II. Zu Recht hat das SG die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 31.07.2006 gem. § 86b Abs.1 Satz 1 Nr.2 SGG angeordnet. Im Rahmen der zu treffenden Interessenabwägung ist nicht ersichtlich, dass die Bf. ein besonderes Interesse daran hat, die geltend gemachte Erstattung bereits vor Bestandskraft des angefochtenen Bescheides zu vollziehen. Ob wegen des in § 39 SGB II geregelten generellen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung im Verhältnis zu den Regelungen im SGB III unter Gleichheitsgesichtspunkten (Art.3 Abs.1 GG) generell eine großzügige Handhabung der Möglichkeit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung angebracht ist (so Eicher in Eicher/Spellbrinck, RdNr.3 zu § 39), kann hier dahinstehen. Denn die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide ist zumindest fraglich, d.h. die Frage, ob darlehensgewährte Leistungen Einnahmen im Sinne des § 11 SGB II sind, ist zumindest umstritten (anderer Ansicht Mecke aaO. RdNr.27 zu § 11; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, RdNr.260 zu § 11). Bei dieser Sachlage ist es der Bf. zumutbar, die Vollstreckung ihrer geltend gemachten Erstattungsforderung, die zudem nur in eingeschränktem Maße durchführbar wäre, da dem Bg. in jedem Fall das zur Bestreitung des Lebensunterhaltes Notwendige zu belassen ist, bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs.2 für die Zeit ab 21.08.2006 liegen hingegen nicht vor. Denn ein Anordnungsgrund ist nicht ersichtlich, da der Bg. monatlich 800,00 Euro in Form des Darlehens tatsächlich erhält und diesen Betrag zum größten Teil zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes einsetzen kann. Die von ihm nachgewiesenen Ausgaben für das Fernstudium sind nicht so hoch, dass für die Bestreitung des Lebensunterhaltes nicht ausreichend Mittel zur Verfügung stünden, nachdem offensichtlich die Eltern des Bg. die Entrichtung der Studiengebühren übernehmen. Die Rückzahlung des Darlehens ist nach dem Darlehensvertrag erst ab 29.02.2008 fällig; bis zu diesem Zeitpunkt ist mit der Entscheidung in der Hauptsache zu rechnen, so dass dem Bg. ein Abwarten dieser Entscheidung zumutbar ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht weiter anfechtbar (§ 177 SGG).