Streitig ist die Zahlung eines höheren Arbeitslosengeldes (Alg) sowie die Zahlung über den 10.07.2014 hinaus.

Der 1975 geborene Kläger war seit dem 01.03.2014 als Servicemonteur in Vollzeit (40 Wochenstunden) beschäftigt. Ab dem 10.01.2012 war er arbeitsunfähig und bezog zunächst bis 06.06.2013 Krankengeld sowie in der Folgezeit Übergangsgeld bis zum 11.07.2013. In der Zeit vom 07.06.2013 bis 11.07.2013 absolvierte er eine ganztätige ambulante Rehamaßnahme der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See (DRV). Nach dem Entlassungsbericht der Dr. Sch. vom 17.07.2013 verfüge der Kläger über ein Leistungsvermögen von drei bis unter sechs Stunden wöchentlich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt. Am 20.08.2013 stellte der Kläger einen Rentenantrag bei der DRV, worauf ein nervenärztliches Gutachten eingeholt wurde. Der Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. S. kam dabei unter dem 31.10.2013 zu dem Ergebnis, der Kläger sei in seinem Beruf vollschichtig leistungsfähig. Mit Bescheid vom 18.11.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.03.2014 lehnte die DRV die Bewilligung einer Erwerbsminderungsrente ab, da weder eine volle noch eine teilweise Erwerbsminderung vorliege. Dagegen hat der Kläger Klage beim Sozialgericht München (SG München) erhoben () und ua ein Attest der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. W. vom 18.08.2014 vorgelegt, wonach er aus psychiatrischer Sicht aktuell nicht in der Lage sei, leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt von mehr als drei Stunden täglich auszuüben. Daneben wurde ein freies Gutachten auf dem Gebiet Neurologie/Psychiatrie der Dres. P., S., Sch., B. - Neurologie, Psychiatrie, Psychotherapie, Nervenheilkunde - vom 15.06.2012 vorgelegt, worin für die Zeit ab Januar 2012 von einem Leistungsvermögen von unter drei Stunden ausgegangen wird. Gleichzeitig wurde ausgeführt, eine Besserung sei nicht unwahrscheinlich und voraussichtlich in drei bis sechs Monaten zu erwarten. Das SG München hat von Amts wegen ein Gutachten eingeholt, in dem die Ärztin für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin Dr. S. nach Untersuchung des Klägers und Berücksichtigung eines neuropsychologischen Gutachtens des Dipl.-Psychologen H. vom 23.09.2015 unter dem 05.10.2015 feststellte, beim Kläger sei seit August 2013 eine durchgehende vollschichtige Leistungsfähigkeit gegeben. Auf Antrag des Klägers hat das SG München weitere Gutachten eingeholt. Dabei hat der Dipl.-Psychologe H. in einem testpsychologischen Gutachten festgestellt, es liege keine vollständige Erwerbsminderung vor und der Kläger könne Arbeiten im Umfang von drei bis unter sechs Stunden verrichten. Auch der Ärztliche Direktor Dr. D., Facharzt für Innere Medizin/Neurologie, Facharzt für rehabilitative und physikalische Medizin hat im entsprechenden Hauptgutachten vom 05.09.2016 ausgeführt, es bestehe ein Leistungsvermögen von drei bis sechs Stunden täglich, wobei diese Feststellung nur zum jetzigen Zeitpunkt getroffen werden könne. Hierzu hat die Gutachterin Dr. S. nochmals unter dem 28.11.2016 Stellung genommen. Aus ihrer Sicht bestehe kein Anlass, ihre im Oktober 2015 getroffene Bewertung der Leistungsfähigkeit abzuändern. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem SG München am 31.01.2017 hat der Kläger schließlich erneut die Bewilligung von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben bei der DRV beantragt und sodann die Klage zurückgenommen.

Bereits am 12.07.2013 meldete sich der Kläger bei der Beklagten arbeitslos und beantragte die Zahlung von Alg. Zeitlich müsse er sich aus gesundheitlichen Gründen bei der Ausübung von Beschäftigungen einschränken. Er erkläre sich aber bereit, sich im Rahmen des aufgrund einer ärztlichen Begutachtung festgestellten Leistungsvermögens für die Vermittlung zur Verfügung zu stellen. Unter dem 01.08.2013 stellte der Gutachter der Beklagten Dr. B. fest, es sei beim Kläger ein drei- bis unter sechsstündiges Restleistungsvermögen für leichte bis mittelschwere Arbeit ohne Wechsel- und Nachtschicht und ohne hohe Anforderungen an die nervliche Belastbarkeit gegeben. Das Gutachten wurde dem Kläger von der Beklagten am 14.08.2013 im Rahmen einer persönlichen Vorsprache eröffnet. Nach dem dazu erstellten Vermerk habe der Kläger erklärt, sich leidensgerechten leichten Tätigkeiten in Teilzeit 30 Wochenstunden zur Verfügung zu stellen. Gemeinsames Ziel seien Minijobs, Midijobs oder kurzfristige Beschäftigungen. Mit Bescheid vom 16.08.2013 bewilligte die Beklagte Alg vom 12.07.2013 bis 10.07.2014 (360 Tage) in Höhe von 47,85 € täglich. Es ergebe sich ein vermindertes tägliches Bemessungsentgelt wegen des klägerischen Leistungsvermögens laut dem Ärztlichen Dienst vom 01.08.2013 von 30 Wochenstunden im Verhältnis zu früheren 40 Wochenstunden. Widerspruch gegen den Bescheid legte der Kläger nicht ein.

Der Kläger beantragte am 31.01.2014 die Überprüfung der Bewilligungsentscheidung. Dies lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 11.02.2014 ab. Aus der Vollzeitbeschäftigung ergebe sich ein Bemessungsentgelt von 134,60 €, das wegen der nur noch leistbaren Arbeitszeit von 30 Stunden wöchentlich auf 100,95 € zu reduzieren gewesen sei. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein. Die Leistungen seien nach der Nahtlosigkeitsregelung bis zum Abschluss des Rentenverfahrens zu gewähren. Es handle sich um eine Art "Pflichtversicherungsleistung". Zudem sei das Alg im Verhältnis zu den eingezahlten Arbeitslosengeldbeiträgen zu zahlen. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13.05.2014 zurück. Der Kläger habe seine Arbeitsbereitschaft aus gesundheitlichen Gründen auf wöchentlich 30 Stunden eingeschränkt, weshalb das Bemessungsentgelt zu verringern sei. Auch der Ärztliche Dienst habe ein Restleistungsvermögen von täglich drei bis sechs Stunden festgestellt. Die Nahtlosigkeitsregelung sei damit nicht anwendbar.

Dagegen hat der Kläger Klage beim Sozialgericht Augsburg (SG) erhoben. Über seinen Rentenantrag sei noch nicht rechtskräftig entschieden worden. Es müsse möglich sein, eine ablehnende Entscheidung der DRV ohne weitere wirtschaftlich negative Konsequenzen überprüfen zu lassen. Bis dahin sei die Nahtlosigkeitsregelung anzuwenden. Eine Herabbemessung würde nicht dem Äquivalenzprinzip aus Leistung und Beiträgen Rechnung tragen. Ferner sei die Leistungseinschätzung des Ärztlichen Dienstes der Beklagten unzutreffend. Die behandelnde Ärztin sehe das/sein Leistungsvermögen bei unter drei Stunden täglich und es sei ein Grad der Behinderung von 70 anerkannt worden. Das Alg sei bis zum Abschluss des Rentenverfahrens zu zahlen. Das SG hat mit Urteil vom 30.04.2015 die Klage abgewiesen. Ein Anspruch auf Alg nach den Nahtlosigkeitsregeln bestehe nicht, da der Ärztliche Dienst ein Leistungsvermögen von bis zu sechs Stunden täglich festgestellt habe. Auch aus dem Rentenverfahren, insbesondere dem ärztlichen Entlassungsbericht vom 17.07.2013, dem psychiatrischen Fachgutachten vom 25.10.2013 und dem Schreiben der Dr. W. vom 18.08.2014 würden sich keine anderen Erkenntnisse ergeben. Letzteres beziehe sich insbesondere nicht mehr auf den Zeitpunkt des Bezuges von Alg. Ein Anspruch auf Zahlung von Alg über 360 Tage hinaus bestehe nicht. Selbst bei einer Bewilligung von Alg nach § 145 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) würde dies nicht nahtlos bis zur Rente gewährt werden. Hinsichtlich der Höhe des Alg bestünden keine Bedenken. Wegen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit sei das Bemessungsentgelt entsprechend zu mindern. Unter Berücksichtigung der eingeschränkten Verfügbarkeit von 30 Wochenstunden ergebe sich das ein Bemessungsentgelt von 100,95 € täglich. Nach dem Entgeltersatzprinzip sei nicht mehr Alg zu zahlen als mit einem bestimmten Leistungsvermögen oder einer bestimmten Leistungsbereitschaft an Arbeitseinkommen erzielt werden würde. So habe jede gesundheitliche Beeinträchtigung, die eine Einschränkung des Einsatzvermögens indiziere, eine Reduzierung der Bemessungsgrundlage zur Folge. Anderes gelte nach § 151 Abs. 5 Satz 2 SGB III nur dann, wenn sich die Leistungsgewährung nach § 145 SGB III richte. Auch der Einwand hinsichtlich einer Eigentumsbzw. Bestandsschutzgarantie für geleistete Beiträge unter dem Gesichtspunkt der Beitragsäquivalenz führe zu keiner anderen Bewertung.

Dagegen hat der Kläger Berufung beim Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Das SG habe nicht geklärt, dass er nicht mehr leistungsfähig sei, und daher bestehe ein Alg-Anspruch in voller Höhe bis zur abschließenden Klärung einer Erwerbsminderungsrente. Es hätte gutachterlich seine Leistungsunfähigkeit festgestellt werden müssen. Zur Rentenantragstellung sei er durch die Krankenkasse aufgefordert worden. Im Rahmen der Prüfung einer Reha-Möglichkeit sei vereinbart worden, dass er erneut hinsichtlich seiner Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit überprüft werde. Sei eine Reha-Maßnahme nicht möglich, sei erneut die Frage der Erwerbsminderung zu klären. Zuletzt hat der Kläger noch ein Gutachten nach Aktenlage des Herrn R. vom 05.12.2017 vorgelegt, wonach eine Leistungsfähigkeit nur von unter drei Stunden täglich bezogen auf Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt gegeben sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 30.04.2015 sowie den Bescheid vom 11.02.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.05.2014 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Bescheides vom 16.08.2013 für die Zeit ab 12.07.2013 höheres Arbeitslosengeld zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Alg sei unter Berücksichtigung eines Leistungsvermögens von drei bis sechs Stunden täglich zu bemessen gewesen. Das festgestellte Leistungsvermögen werde auch durch die Gutachten vom 05.09.2016 und 25.08.2016 bestätigt. Da eine mindestens 15 Stunden umfassende Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt möglich gewesen sei, könne kein sogenannter Nahtlosigkeitsfall angenommen werden.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten, der DRV sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz einschließlich der Akte des SG München (Az: S 4 KN 118/14) Bezug genommen.