Streitig ist die Höhe des Arbeitslosengeldes (Alg) im Hinblick auf eine zeitlich vorgenommene Einschränkung der Verfügbarkeit wegen einer Nebentätigkeit.

Der Kläger war vom 01.12.2008 bis 30.11.2009 als Kraftfahrer mit einer Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche beschäftigt. Auf seinen Antrag hin bewilligte ihm die Beklagte Alg ab 29.10.2010 für 180 Tage unter Berücksichtigung eines kalendertäglichen Bemessungsentgelts von 47,67 EUR. Nach einer erneuten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung vom 08.11.2010 bis 15.04.2011 meldete er sich am 24.10.2011 wiederum arbeitslos und beantragte die Zahlung von Alg. Er sei seit 01.10.2011 als Helfer bei der Firma N. KG (N) mit einer wöchentlichen Stundenzahl von ca. 13 Stunden bei einem voraussichtlichen Entgelt von ca. 400 EUR monatlich netto beschäftigt und wolle ohne zwingenden Grund nur noch zeitlich eingeschränkt für höchstens 27 Stunden pro Woche - dienstags, mittwochs, freitags und sonntags ganztags sowie montags und samstags jeweils bis 16:00 Uhr - arbeiten. So führte er entsprechend in einer Musterbewerbung vom 25.10.2011 aus, aufgrund einer Nebentätigkeit in der wöchentlichen Arbeitszeit auf maximal 27 Stunden beschränkt zu sein. Mögliche Arbeitszeiten seien Dienstag, Mittwoch und Freitag ganztätig sowie gegebenenfalls montags und samstags bis ca. 16:00 Uhr. Auch im Rahmen einer persönlichen Vorsprache am 28.10.2011 gab er nach einem Vermerk der Beklagten an, sich dem Arbeitsmarkt lediglich für 27 Stunden wöchentlich zur Verfügung zu stellen. Nach einem Vermerk der Beklagten über die persönliche Vorsprache des Klägers am 04.11.2011 habe dieser nochmals erklärt, nur 27 Stunden pro Woche zur Verfügung zu stehen, da er noch einen Minijob bei N habe. Aufgrund der Teilzeiteinschränkung sei ein Stellensuchlauf negativ gewesen. Der Kläger sei darauf hingewiesen worden, dass die Einschränkung seine Chancen auf eine schnelle Arbeitsaufnahme verringern würde. Dies sehe er aber anders. Mit Schreiben vom 27.02.2012 bat der Kläger, die aktuellen Arbeitszeiten seiner Nebentätigkeit wie folgt zu berücksichtigen: donnerstags ganztags, mittwochs und freitags ab 12:00 Uhr sowie samstags ab 18:00 Uhr.

Mit Bescheid vom 28.10.2011 bewilligte die Beklagte dem Kläger unter Berücksichtigung einer Sperrzeit von sieben Tagen wegen verspäteter Arbeitsuchendmeldung (weiterer Bescheid vom 28.10.2011) Alg für die Zeit vom 24.10.2011 bis 05.04.2012. Im Hinblick auf die Berechnung des Bemessungsentgelts wurde dabei das Verhältnis der aktuell möglichen wöchentlichen Arbeitszeit von 27 Stunden zur höheren Arbeitszeit von 40 Stunden gemindert und für die Zeit vom 01.11.2011 bis 31.03.2012 im Hinblick auf ein zu berücksichtigendes Nebeneinkommen von 400 EUR ein Anrechnungsbetrag von 235 EUR (Berücksichtigung eines Freibetrages von 165 EUR) monatlich zugrunde gelegt. Mit dem dagegen erhobenen Widerspruch trug der Kläger vor, er stehe dem Arbeitsmarkt im Umfang von 40 Stunden zur Verfügung, wobei er insofern bereits 13 Stunden wöchentlich in Arbeit sei. Er suche eine Arbeit im Umfang von weiteren 27 Stunden. Die Beklagte nehme einen doppelten Abzug bei seinem Alg vor. Mit Widerspruchsbescheid vom 07.12.2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Im maßgeblichen Bemessungszeitraum vom 01.12.2008 bis 30.11.2009 habe der Kläger durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich gearbeitet und nunmehr seine Arbeitsbereitschaft wegen seiner Nebentätigkeit im Umfang von ca. 13 Stunden wöchentlich auf 27 Stunden wöchentlich eingeschränkt. Insofern sei das Bemessungsentgelt entsprechend zu mindern. Er habe eindeutig seine Verfügbarkeit eingeschränkt und stehe den Vermittlungsbemühungen nur für 27 Stunden wöchentlich zur Verfügung. Im Hinblick auf die Einkünfte aus dem Nebeneinkommen, das während des Bezuges von Alg bezogen werde, sei ein Anrechnungsbetrag von monatlich 235 EUR zu berücksichtigen. Mit Änderungsbescheiden vom 02.01.2012, 31.01.2012, 28.02.2012, 13.04.2012 und 06.06.2012 berücksichtigte die Beklagte jeweils das konkrete Einkommen aus der Nebentätigkeit bei N unter Abzug eines Freibetrages iHv 165 EUR monatlich und von Werbungskosten iHv 23,98 EUR für zwei Arbeitshosen im Februar 2012.

Der Kläger hat beim Sozialgericht Würzburg (SG) Klage erhoben. Die Kürzung des Bemessungsentgelts sei unzulässig, da er sehr wohl bereit sei, 40 Stunden wöchentlich zu arbeiten. Gerade aber aufgrund seiner Nebentätigkeit, die die Beklagte auch im Rahmen von Nebeneinkommen anerkenne, sei seine Verfügbarkeit gegenüber dem Vermittlungsbemühungen auf 27 Arbeitsstunden wöchentlich beschränkt. In der Summe ergebe sich aber eine Bereitschaft von 40 Arbeitsstunden wöchentlich. Der Wortlaut von § 131 Abs 5 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) nehme weder Bezug auf die Sozialversicherungspflichtigkeit noch auf die Vermittlungsumfänglichkeit, sondern beziehe sich auf Arbeitslose, welche nicht mehr bereit oder in der Lage seien, die im Bemessungszeitraum durchschnittlich auf die Woche entfallende Zahl von Arbeitsstunden zu leisten. Das SG hat die Klage mit Urteil vom 27.02.2013 abgewiesen. Die Beklagte sei zu Recht von einer wöchentlichen Verfügbarkeit von lediglich 27 Stunden ausgegangen und habe das Bemessungsentgelt entsprechend eingeschränkt. Der Kläger habe im Leistungsantrag erklärt, zeitlich nur noch eingeschränkt im Umfang von höchstens 27 Wochenstunden arbeiten zu wollen. Eine entsprechende Verminderung des Alg hätte ihm im Hinblick auf den Erhalt und die Kenntnisnahme des Merkblattes für Arbeitslose bewusst sein müssen. Die Anrechnung des Nebeneinkommens sei korrekt.

Hiergegen hat der Kläger Berufung beim Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Die Kürzung des Bemessungsentgelts neben der Anrechnung von Nebeneinkommen sei paradox, da er somit schlechter gestellt sei als ohne Nebentätigkeit. Die Arbeitsbereitschaft für 40 Wochenstunden folge aus der Verfügbarkeit für Arbeitsvermittlung im Umfang von 27 Stunden und der Nebentätigkeit von 13 Wochenstunden. Im Rahmen des § 131 Abs 5 SGB III werde nicht nach einer Sozialversicherungspflicht unterschieden. Er sei zudem auch zur Beibehaltung der Beschäftigung gegenüber Sozialversicherungsträger und Arbeitgeber verpflichtet. Von dem Beklagten habe er Vermittlungsvorschläge für Vollzeitstellen erhalten, weshalb seine Bereitschaft den Mitarbeitern der Beklagten bekannt gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Würzburg vom 27.02.2013 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 28.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.12.2011 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 02.01.2012, 31.01.2012, 28.02.2012, 13.04.2012 sowie 06.06.2012 zu verurteilen, höheres Arbeitslosengeld für die Zeit ab 24.10.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Vermeidung einer Minderung des Alg-Anspruches sei die Bereitschaft erforderlich, 40 Stunden sozialversicherungspflichtig zu arbeiten. Diese fehle beim Kläger, da er seine geringfügige Tätigkeit weiter habe verrichten wollen. Dessen Angaben im Antrag, Widerspruch und in der Musterbewerbung seien unmissverständlich dahingehend gewesen, dass er nur eine Arbeit im Umfang von weiteren 27 Wochenstunden suche.

Zur Ergänzung des Sachverhaltes wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten und die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.