I. Streitig ist, ob dem Kläger Prozesskostenhilfe (PKH) für einen bereits abgeschlossenen Rechtsstreit zu bewilligen ist.

Den Antrag auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben des unter einem frühkindlichen Autismus und einem zerebralen Anfallsleiden leidenden Klägers lehnte die Beklagte nach Einholung einer ärztlichen Stellungnahme mit Bescheid vom 01.09.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.10.2009 ab. Es sei nicht zu erwarten, dass der Kläger nach der Teilnahme an der Maßnahme wenigstens ein Mindestmaß an wirtschaftlich verwertbarer Arbeitsleistung erbringen werde.

Dagegen hat der Kläger Klage zu Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben. Nach Vorlage des Fragebogens über medizinische Behandlungen und Leistungsbezug durch die Bevollmächtigte des Klägers am 26.01.2010 hat das SG Befundberichte der behandelnden Ärzte angefordert. Die Bevollmächtigte des Klägers hat die Klage mit Schriftsatz vom 15.02.2010 begründet. Am 02.03.2010 hat das SG einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage der Leistungsfähigkeit des Klägers beauftragt. Am 08.03.2010 hat die Bevollmächtigte des Klägers die Bewilligung von PKH unter Vorlage des entsprechenden Fragebogens beantragt. Aufgrund des Sachverständigengutachtens vom 08.08.2010 - ein Mindestmaß an wirtschaftlich verwertbarer Arbeitsleistung sei nicht zu erwarten - hat der Kläger die Klage zurückgenommen und eine Entscheidung über den Antrag auf Bewilligung von PKH erbeten.

Mit Beschluss vom 28.09.2010 hat das SG den Antrag auf Bewilligung von PKH abgelehnt. Im frühest möglichen Zeitpunkt der Entscheidung über diesen Antrag nach Rückgabe des Gutachtens im August 2010 habe keine hinreichende Erfolgsaussicht mehr bestanden. Im Zeitpunkt der Antragstellung hätten sich die Akten bereits beim Gutachter befunden.

Dagegen hat der Kläger Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Das SG hätte die Akte vom Gutachter zurückfordern und vor Abschluss des Gutachtens über den Antrag auf Bewilligung von PKH entscheiden können. Die Beauftragung des Gutachters sei ihm nicht bekannt gewesen. Es handle sich um eine Rechts- und um eine Tatsachenfrage.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz -SGG-). Sie ist auch begründet.

Gemäß § 73a SGG i.V.m. § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Maßgebender Zeitpunkt für die Prüfung der Erfolgsaussicht ist der Zeitpunkt der Entscheidung durch das Gericht. Ein früherer Zeitpunkt kommt allenfalls dann in Betracht, wenn sich die Entscheidung über den Antrag verzögert hat und eine Änderung zum Nachteil des Klägers eingetreten ist (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9.Aufl, § 73a Rdnr 7d; vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom 30.10.2008 - L 11 B 741/08 AS PKH). Bei der Entscheidung des Senats über die Beschwerde ist daher zu berücksichtigen, dass die Klage vom Kläger im Anschluss an das Gutachten zurückgenommen worden ist. In einem solchen Fall besteht grundsätzlich keine Veranlassung, die Erfolgsaussichten des PKH-Gesuches losgelöst vom rechtskräftig abgeschlossenen Hauptsacheverfahren erneut zu prüfen.

Vorliegend hat sich - unabhängig davon, dass das SG keine Entscheidung in der Hauptsache treffen musste - die Situation des Klägers nach Stellung des Antrages auf Bewilligung von PKH durch die Fertigstellung des Gutachtens zu seinem Nachteil verändert, denn das SG ist selbst von der Notwendigkeit weiterer Ermittlungen ausgegangen. Es ist daher bis zur Erstellung des Gutachtens eine hinreichende Erfolgsaussicht anzunehmen.

Eine Entscheidung des SG über die Bewilligung von PKH war auch erst verzögert getroffen worden, denn im vorliegenden konkreten Einzelfall war es dem SG, ohne eine rasche Erledigung des Rechtsstreites zu beeinträchtigen, möglich, bereits bei Eingang des vollständigen PKH-Antrages am 08.03.2010 über diesen Antrag zu entscheiden. Nachdem der Gutachtensauftrag erst kurz vorher an den Sachverständigen übersandt worden war, war nicht zu erwarten, dass der Sachverständige bereits einen kurzfristigen Untersuchungstermin eingeplant hatte, zu dessen Vorbereitung er nicht mehr auf die Akten hätte verzichten können. Es wäre daher ohne Verzögerung des Rechtstreites möglich gewesen, die für eine Entscheidung über den PKH-Antrag erforderlichen Akten vom Sachverständigen zurückzufordern, über den Antrag zu entscheiden und die Akten an den Sachverständigen zurückzusenden. Allerdings hätte die Bevollmächtigte des Klägers im Wissen um den kurz vor Stellung des PKH-Antrages erteilten Gutachtensauftrag das Gericht auch auf die Notwendigkeit einer sofortigen Entscheidung über das PKH-Gesuch hinweisen können.

Nach alledem war der Beschluss des SG aufzuheben und unter Berücksichtigung der vorliegenden zeitlichen Abfolge ausnahmsweise auch nach Abschluss des Verfahrens PKH zu bewilligen. Die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen zur Bewilligung ohne Ratenzahlung liegen vor.

Diese Entscheidung ergeht kostenfrei und ist unanfechtbar (§ 177 SGG).