Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob das Elterngeld für das 2007 geborene Kind zutreffend berechnet worden ist bzw. ob die Klägerin höhere Zahlungen verlangen kann.

Die Klägerin, Mutter von J., hat am 15.01.2008 beim Beklagten Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes beantragt. In dem Fragebogen zum Einkommen hat sie angegeben, Einkommen aus nicht selbständiger Arbeit im Rahmen einer vollen Erwerbstätigkeit erzielt zu haben. Ferner erziele sie Einkünfte aus selbständiger Arbeit oder Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft im Hinblick auf eine 50 %-ige Beteiligung an einer Photovoltaik-Anlage, woraus im Zeitraum nach der Geburt des Kindes voraussichtlich durchschnittlich monatlich ein Gewinn von 5,27 EUR erzielt werde. Beigelegt wurde eine Verdienstbescheinigung des Finanzamts A., dass die Klägerin seit 01.01.2004 beim Finanzamt A. beschäftigt gewesen sei und vor der Geburt der Tochter Vollzeit gearbeitet habe. In der Zeit vom 20.10.2007 bis einschließlich 02.02.2008 befinde sie sich in Mutterschutz. Des Weiteren wurden der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 und diverse Bezügemitteilungen vorgelegt. Der Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 22.01.2008 aufgefordert, die kompletten Gehaltsbescheinigungen für die Monate Januar bis einschließlich Dezember 2006 vorzulegen. Hierzu hat die Klägerin mit Schreiben vom 30.01.2008 Stellung genommen. Bei der im Einkommensteuerbescheid 2006 als "Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer" bezeichneten Position in Höhe von -68,00 EUR handle es sich tatsächlich um einheitlich und gesondert festzustellende Einkünfte aus Gewerbebetrieb, also lediglich um Beteiligungseinkünfte und nicht um Einkünfte aus einem von ihr betriebenen Einzelunternehmen. Die unzutreffende Bezeichnung bzw. vereinfachte Behandlung der Beteiligungseinkünfte durch das Finanzamt sei bisher nie von ihr beanstandet worden, da sich aus der korrekten Behandlung keine andere Steuer ergeben hätte. Es liege bei diesen Einkünften sicherlich kein "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" im Sinne des Elterngeldgesetzes vor. Es handle sich um die steuerlichen Verluste aus der Stromeinspeisung einer kleinen Photovoltaik-Anlage auf einem privaten Wohnhaus. Anders als bei einer Solaranlage müsse der produzierte Strom (zumindest theoretisch) in das Netz eingespeist werden (also an den Stromanbieter verkauft werden) und wieder abgekauft werden und könne nicht direkt selbst in dem Wohnhaus verwendet werden. Da E. in den Gutschriften Umsatzsteuer ausweise, müsse diese von den Eigentümern der Anlage an das Finanzamt abgeführt werden. Also sei die Anlage, obwohl sie eigentlich kein Gewerbe darstelle und es daher auch keine Gewerbeanmeldung gebe, wegen der Umsatzsteuer beim Finanzamt zu erfassen. Dies erkläre wohl auch die oben genannte stark vereinfachte Behandlung beim Finanzamt. Die Anschaffung der Anlage sei aus Umweltgesichtspunkten vorgenommen worden und nicht um aus eventuellen Gewinnen den Lebensunterhalt zu bestreiten oder aufzubessern. Es könne nicht richtig sein, dass sie bei der Berechnung des Elterngeldes mit "richtigen" Gewerbetreibenden, also Firmeninhabern, gleichgestellt werde, die ihren Lebensunterhalt ganz oder teilweise durch den Gewerbebetrieb bestreiten. Sie beantrage daher die Berechnung des Elterngeldes auf der Grundlage des in den zwölf Monaten vor der Geburt der Tochter durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus nicht selbständiger Arbeit.

Der Beklagte bewilligte mit - vorläufigem - Bescheid vom 05.03.2008 Elterngeld für das Kind in Höhe von 207,35 EUR für den zweiten Lebensmonat des Kindes und in Höhe von jeweils 1.285,50 EUR für den dritten bis zwölften Lebensmonat.

Der Beklagte hat auf der Grundlage des § 2 Abs. 9 BEEG die Höhe des Elterngeldes aus dem Einkommen des letzten Veranlagungszeitraums berechnet.

Hiergegen hat die Klägerin mit Schreiben vom 31.03.2008 Widerspruch eingelegt. Aus der endgültigen Gewinnermittlung für das Jahr 2007 habe sie aus der Beteiligung am Betrieb der Photovoltaik-Anlage einen Verlust in Höhe von 263,00 EUR erzielt. Laut der Begründung in der Entscheidung vom 05.03.2008 seien lediglich positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einkommen aus Erwerbstätigkeit nach Maßgabe des § 2 Abs. 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen. In den zu berücksichtigenden Einkommen seien daher keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb, sondern nur die Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit enthalten. Somit entfalle die durchgeführte Verlagerung des Ermittlungszeitraumes für die Höhe des ihr zustehenden Elterngeldes von 2007 nach 2006.

Der Beklagte hat mit Widerspruchsbescheid vom 21.05.2008 den Widerspruch zurückgewiesen. Da sowohl Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit als auch aus Gewerbebetrieb angefallen seien, komme nur eine Berechnung der Einkünfte nach § 2 Abs. 9 BEEG in Betracht. Dies gelte auch dann, wenn bei der Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit lediglich Verluste erzielt werden seien.

Hiergegen richtet sich die Klage der Klägerin vom 19.06.2008 zum Sozialgericht Würzburg. "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" im Sinne des Elterngeldgesetzes seien gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG "die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbständiger Arbeit und nicht selbständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 EStG". Sie habe sowohl im Jahr 2007 als auch im Jahr 2006 positive Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit und negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" im Sinne des BEEG seien in ihrem Falle also ausschließlich die Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit, die gewerblichen Verluste seien für die Anwendung des § 2 BEEG nicht relevant. Voraussetzung für die vorgenommene Verschiebung des Ermittlungszeitraumes sei laut § 2 Abs. 9 Satz 1 BEEG jedoch, dass "die dem zu berücksichtigenden Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden sei. In ihrem Fall seien jedoch keine positiven, also auch keine in dem zu berücksichtigenden Einkommen laut Elterngeldgesetzes enthaltenen Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit vorhanden.

Hierzu hat sich der Beklagte mit Schriftsatz vom 07.07.2008 geäußert. Die Elterngeldberechnung sei an steuerrechtliche Grundsätze gebunden. Da die Klägerin laut Steuerbescheid der letzten Jahre eindeutig Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt habe, egal ob positiver oder negativer Art, würden sie unter die Regelung des § 2 Abs. 9 BEEG fallen.

Das Sozialgericht Würzburg hat den Beklagten verurteilt, den Bescheid vom 05.03.2008 und den Widerspruchsbescheid vom 21.05.2008 abzuändern und der Klägerin für ihr Kind J., geboren 2007, Elterngeld nach den allgemeinen Vorschriften des § 2 Abs. 1 bis 7 BEEG, d.h. unter Absehung von § 2 Abs. 9 BEEG zu gewähren, sowie die Differenz zur bisherigen Zahlung nachzuzahlen (Urteil vom 4. Mai 2009).

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten vom 02.06.2009, die mit Schriftsatz vom 29.10.2009 näher begründet wurde. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG sei als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbständiger Arbeit und nicht selbständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes zu berücksichtigen. Die Ermittlung der Einkünfte innerhalb jeder Einkunftsart erfolge nach steuerrechtlichen Grundsätzen. Sei die dem zu berücksichtigenden Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden, gelte abweichend von § 2 Abs. 8 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Sei in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraumes zusätzlich Einkommen aus nicht selbständiger Arbeit erzielt worden, sei § 2 Abs. 9 Satz 1 BEEG nur anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 9 Sätze 1 und 2 BEEG auch für die dem Einkommen aus nicht selbständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit erfüllt seien; in diesen Fällen gelte als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach § 2 Abs. 7 BEEG das in dem im Veranlagungszeitraum nach § 2 Abs. 9 Satz 1 BEEG zugrunde liegenden Gewinnermittlungszeitraums durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nicht selbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 9 BEEG). Die Klägerin habe sowohl im Kalenderjahr 2006 als auch im maßgeblichen 12-Monatszeit-raum vor der Geburt des Kindes (Dezember 2006 bis November 2007) durchgehend Einkünfte aus Gewerbebetrieb und Einkünfte als Beamtin erzielt, so dass für das Elterngeld das Einkommen gemäß § 2 Abs. 9 BEEG des Kalenderjahres 2006 heranzuziehen gewesen sei. Eine Wahlmöglichkeit sei nicht vorgesehen. Nach Auffassung des Sozialgerichts Würzburg scheide die Anwendung des § 2 Abs. 9 BEEG aus, da bei der Klägerin keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb und damit auch kein "zu berücksichtigendes Einkommen" aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbetrieb und selbständige Arbeit im Sinne des § 2 Absätze 1, 8 BEEG vorliegen. Es treffe zu, dass nur die positiven Einkünfte im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG zugrunde zu legen seien, jedoch nach näherer Maßgabe von § 2 Absätze 7 bis 9 BEEG. Dies bedeute jedoch im Wesentlichen nur, dass eine Verrechnung mit negativen Einkünften einer anderen Einkunftsart nicht möglich sei. Es werde also kein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten vorgenommen. Es sei unbeachtlich, ob positive, negative oder so genannte Nulleinkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbständiger Tätigkeit erzielt worden seien. Aus § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG, der auf die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbständiger Arbeit und nicht selbständiger Arbeit abstelle, könne nicht entnommen werden, dass die Tätigkeit in der Land- und Forstwirtschaft, in einem Gewerbebetrieb oder in einer selbständigen Tätigkeit dann bei der Höhe des Elterngeldes bzw. bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage keine Rolle spiele, wenn keine oder negative Einkünfte erzielt worden seien (vgl. auch Urteil des SG Nürnberg vom 27.04.2009, S 9 EG 49/08).

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Würzburg vom 4. Mai 2009 (S 4 EG 23/08) aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 05.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.05.2008 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 11.12.2009 darauf hingewiesen, dass der Gesetzeswortlaut (§ 2 Abs. 9 Satz 1 BEEG) ganz eindeutig sage, dass eine Vorverlagerung des Ermittlungszeitraumes für das Elterngeld nur dann vorzunehmen sei, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit, also in ihrem Fall lediglich die nicht selbständige Tätigkeit, sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden sei. Das zu berücksichtigende Einkommen sei in § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG definiert als "die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbständiger Arbeit und nicht selbständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG, also in ihrem Fall ausschließlich die positiven Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit und nicht die negativen Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Auch wenn man die gesetzliche Regelung des § 2 Abs. 9 BEEG einfach mit gesundem Menschenverstand betrachte, sei es durchaus sinnvoll, dass eine Verlagerung des Einkommensermittlungszeitraums nur im Fall von Gewinnen aus Gewerbebetrieb vorzunehmen sei. Die Verlagerung des Zeitraums soll schließlich zusätzlichen Aufwand vermeiden. Der Aufwand der Erstellung einer zusätzlichen Gewinnermittlung entstehe nur dann, wenn positive Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbständiger Arbeit vorliegen, die für die Berechnung des Elterngeldes herangezogen werden müssten. Mit weiterem Schriftsatz vom 12.11.2011 hat die Klägerin die ihr wichtigen Aspekte des Falles nochmals kurz zusammengefasst.

Dem Senat liegen die Verwaltungsakte des Beklagten, die Akte des Sozialgerichts Würzburg mit dem Az.: S 4 EG 23/08 sowie die Berufungsakte des Bayer. Landessozialgerichts mit dem Az.: L 12 EG 49/09 zur Entscheidung vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden und auf deren weiteren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird.