Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des Grades der Behinderung (GdB) und das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen "G" und "RF" nach dem SGB IX im Wege einer sog. "Zugunstenentscheidung" gemäß § 44 SGB X ab März 1998 streitig.

Der Beklagte hat mit Ausführungsbescheid vom 03.07.2001 beim Kläger folgende Behinderungen bei einem Gesamtgrad der Behinderung von 30 ab 01.07.1997 festgestellt:

Schwerhörigkeit beidseits,

bronchiale Hyperreagibilität, Leistungsminderung bei offenem Ductus arteriosus Botalli,

Funktionsbehinderung der Wirbelsäule bei Skoliose und degenerativen Veränderungen.

Im Erörterungstermin vom 29.05.2001 hat sich der Beklagte zudem bereit erklärt, nach Vorlage weiterer medizinischer Unterlagen seitens des Klägers (insbesondere Migräne, Augenproblematik) die Behinderungen neu festzustellen und zu prüfen, ob dem Kläger ab März 1998 ein höherer Grad der Behinderung als 30 zustehe.

Der Beklagte hat einen Befundbericht der Augenärztin Dr. K. vom 16.10.2001 eingeholt. Nach Auswertung dieses Befundberichtes durch den Internisten Dr. S. seitens des Beklagten wurde der Antrag des Klägers auf Neufeststellung nach § 69 SGB IX ab März 1998 mit Bescheid vom 12.07.2002 abgelehnt.

Der hiergegen eingelegte Widerspruch vom 19.08.2002 wurde in der Folge nicht begründet und deswegen mit Widerspruchsbescheid vom 09.01.2003 zurückgewiesen.

Gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten richtet sich die Klage des Klägers zum Sozialgericht Augsburg vom 14.02.2003.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11.08.2003 weitere medizinische Unterlagen (Attest des Dr. P. vom 28.05.2003, Attest der Dres. S. und S. vom 04.03.2003, Attest des Dr. G. vom 12.05.2003 und ein Schreiben der Kriegsopfer-Rentenbehörde aus B.) übersandt.

Das Sozialgericht hat einen aktuellen Befundbericht der Gemeinschaftspraxis Dres. P. u.a. vom 01.02.2004 eingeholt, die einen Arztbrief der Gemeinschaftspraxis der Dres. D. u.a. vom 26.08.1999 mitübersandt haben. Daraufhin wurde der Internist Prof. Dr. S. zum Sachverständigen ernannt, der das fachinternistische Gutachten vom 19.05.2004 erstellt hat. Prof. Dr. S. hat folgende Diagnosen gestellt:

Schwerhörigkeit beidseits,

Funktionsbehinderung der Wirbelsäule bei Skoliose und degenerativen Veränderungen,

Sehstörung (Flimmerskotome),

Zustand nach Verschluss eines Ductus arteriosus Botalli,

Hyperlipoproteinämie.

Der Gesamt-Grad der Behinderung betrage seit März 1998 20, dies gelte auch seit der Untersuchung des Klägers am 04.03.2004. Der Kläger sei in der Lage, ohne Beschwerden zwei Kilometer in 30 Minuten zurückzulegen. Der Kläger sei in keiner Weise von den üblichen öffentlichen Veranstaltungen behinderungsbedingt ausgeschlossen. Eine weitere Begutachtung sei nicht erforderlich.

Das Sozialgericht Augsburg hat mit Urteil vom 12. August 2004 die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe bezüglich der Höhe des GdB ein Rücknahme- und Neufeststellungsanspruch nach § 44 Abs.2 SGB X nicht zu. Das von dem Beklagten in diesem Rahmen ausgeübte Ermessen sei im Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft. Die Ermittlungen des Gerichts hätten die Auffassung des Beklagten voll und ganz bestätigt. Das Gericht stütze sich hierbei auf die schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S ...

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers zum Bayer. Landessozialgericht. Der Senat hat einen Befundbericht des Allgemeinarztes Dr. S. vom 10.09.2005 eingeholt, der Arztbriefe der Internistin Dr. E. vom 19.05.2005, des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. S. vom 02.05.2005 und des HNO-Arztes Dr. H. vom 21.04.2005 mit übersandt hat. Hierzu und zu dem weiteren Schreiben des Klägers vom 10.10.2005 hat der Beklagte auf der Grundlage der versorgungsärztlichen Gutachten nach Aktenlage der Allgemeinärztin Dr. N., des Internisten Dr. S. und des Neurologen und Psychiaters Dr. K. mit Schriftsatz vom 24.10.2005 dahingehend Stellung genommen, dass derzeit keine Möglichkeit bestehe, einen höheren Grad der Behinderung als 30 festzustellen. Es wurde aber angeregt, ein aktuelles Audiogramm beizuziehen und zur Auswertung vorzulegen. Der Senat hat das in einem Rentenrechtsstreit des Klägers beim Bayer. Landessozialgericht eingeholte nervenärztliche Gutachten der Neurologin und Psychiaterin Dr. P. vom 08.11.2005 beigezogen. Des Weiteren wurde ein aktuelles Audiogramm vom 01.02.2006 (Prof. Dr. R.) eingeholt. Der Beklagte hat hierauf auf der Grundlage des nervenärztlichen Gutachtens nach Aktenlage des Neurologen und Psychiaters Dr. K. mit Schreiben vom 13.02.2006 ein Vergleichsangebot dahingehend abgegeben, dass beim Kläger ab 01.11.2005 ein Grad der Behinderung von 40 festzustellen sei. Mit weiterem Schreiben vom 01.03.2006 hat der Beklagte auf der Grundlage des versorgungsärztlichen Gutachtens nach Aktenlage durch die Allgemeinmedizinerin Dr. N. mit Schreiben vom 01.03.2006 mitgeteilt, dass keine Veranlassung bestehe, das Vergleichsangebot vom 13.02.2006 zu erweitern. Durch das aktuelle Tonaudiogramm ergebe sich keine Änderung des GdB-Wertes für die Hörstörung. Es handle sich um eine geringgradige Schwerhörigkeit rechts bei mittelgradiger Schwerhörigkeit links, der GdB hierfür betrage 20. Der Tinnitus bzw. die Auswirkungen des Ohrgeräusches seien bei der Einstufung der psycho-vegetativen Störungen miterfasst.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 09.03.2006 mitgeteilt, dass er den Vergleich nicht annehme. Mit Schreiben vom 05.05.2006 hat der Beklagte einen vom Kläger direkt übersandten Arztbrief der Dres. B. vom 05.04.2006 übersandt. Da die in dem Befundbericht zu entnehmenden Funktionseinschränkungen des Klägers - Beweglichkeit der LWS endgradig eingeschränkt, an den Hüftgelenken diskrete Einschränkung im Kapselmuster usw. - hiesigen Erachtens nur geringfügig seien, sei auf eine versorgungsärztliche Auswertung des Berichts verzichtet worden.

Der Kläger hat aktuelle Befundberichte der Orthopäden Dres. S. u.a. vom 26.06.2007 und des Allgemeinarztes Dr. S. vom 28.11.2007 übersandt.

Der Beklagte hat hierzu auf der Grundlage der versorgungsärztlichen Stellungnahme nach Aktenlage der Internistin Dr. W. mit Schreiben vom 27.12.2007 dahingehend Stellung genommen, dass die vorgelegten Befundberichte keine abschließende Klärung zulassen würden, ob sich der Gesundheitszustand des Klägers in der Zwischenzeit zu seinem Nachteil verschlechtert habe. Für eine eventuelle Höherbewertung des Morbus Menière wären weitere konkrete Befunde erforderlich.

Der Senat hat dem Kläger mit Beschluss vom 24.04.2008 Prozesskostenhilfe gewährt und Rechtsanwalt B. beigeordnet. Daraufhin wurden der Orthopäde Dr. L., der Neurologe Dr. D., der Allgemeinarzt Dr. R. und der HNO-Arzt Dr. W. mit der Erstellung von Sachverständigengutachten beauftragt. Der Kläger hat aktuelle Befundberichte der Dres. T. u.a. (Radiologen) vom 24.04.2008 und 25.04.2008 übersandt. Der Beklagte hat hierzu auf der Grundlage der chirurgischen Stellungnahme nach Aktenlage des Chirurgen Dr. N. den Antrag auf Zurückweisung der Berufung aufrechterhalten, soweit diese über das Vergleichsangebot vom 13.02.2006 hinausgehe. Der Kläger hat einen weiteren Befundbericht der Radiologen Dres. T. u.a. vom 28.03.2006 übersandt. Des Weiteren eine Bestätigung der Allgemeinärztin Dr. L., dass der Kläger aufgrund seiner Erkrankungen in seiner Mobilität eingeschränkt sei, er könne eine Gehstrecke von circa 500 m zurücklegen, er sei allerdings wegen seiner Schwindelattacken bei Morbus Menière nicht in der Lage, selbst einen Pkw zu steuern oder öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen. Der Orthopäde Dr. L. kam in seinem orthopädischen Gutachten vom 23.07.2008 zu dem Ergebnis, dass beim Kläger als Funktionsbeeinträchtigungen auf orthopädischem Fachgebiet eine Funktionsbehinderung der Wirbelsäule bei Haltungsschwäche, degenerative Bandscheibenveränderungen mit Bandscheibenvorfall an der Lendenwirbelsäule mit Nervenwurzelreizerscheinungen und eine Funktionsbehinderung des linken fünften Fingers nach Verletzung sowie eine Funktionsbehinderung des rechten Schultergelenks bei degenerativen Veränderungen vorliege und hierfür ab März 1998 ein Gesamt-Grad der Behinderung von 20 v.H. bestehe. Die Voraussetzungen für die Merkzeichen "G" und "RF" würden aus orthopädischer Sicht nicht vorliegen. Der HNO-Arzt Dr. W. stellte in seinem Gutachten vom 23.07.2008 fest, dass im HNO-Bereich beim Kläger eine geringgradige Innenohrschwerhörigkeit rechts und eine kombinierte mittelgradige Schwerhörigkeit links mit Tinnitus vorliege. Daneben würden sich radiologisch Zeichen einer geringgradigen chronischen Sinusitis erkennen lassen. Der durch die Hörstörung mit Tinnitus hervorgerufene Grad der Behinderung lasse sich mit 20 v.H. einschätzen. Die geringgradige chronische Sinusitis bedinge keinen messbaren Grad der Behinderung. Der Gesamt-Grad der Behinderung im HNO-Bereich lasse sich mit 20 v.H. einschätzen. Der Neurologe Dr. D. kam in seinem Gutachten vom 23.07.2008 zu dem Ergebnis, dass beim Kläger ab März 1998 auf nervenärztlichem Fachgebiet ein Sulcus-ulnaris-Syndrom links bestehe, seit 1999 ein belastungsabhängiges Lendenwirbelsäulenschmerzsyndrom mit Wurzelkompressionssymptomatik S1 links, seit 2001 zusätzlich ein Migräneleiden mit Aura sowie seit 2005 eine Somatisierungsstörung vorliege. Der Gesamt-Grad der Behinderung betrage auf nervenärztlichem Fachgebiet ab März 1998 10, ab 1999 20, ab 2001 20 und ab September 2005 20 v.H. Die Voraussetzungen zur Erteilung der Merkzeichen "G" und "RF" würden nicht vorliegen. Der Allgemeinarzt Dr. R. schließlich kam in seinem Gutachten vom 20.09.2008 zu der Beurteilung, dass auf seinem Fachgebiet eine bronchiale Hyperreagibiltät ohne andauernde Einschränkung der Lungenfunktion mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. ab März 1998 und eine Leistungsminderung bei offenem Ductus arteriosus Bottali (1989 operativ versorgt) sowie paroxsymale (anfallartige) Tachycardien (Herzjagen), hämodynamisch wirksam mit einem Einzelgrad der Behinderung ab März 1998 in Höhe von 20 v.H. und ab September 2007 in Höhe von 30 v.H. vorliegen würden. Unter Berücksichtigung der übrigen eingeholten Gutachten liege der Gesamtgrad der Behinderung beim Kläger ab März 1998 bei 30 v.H. und ab September 2007 bei 40 v.H. Die Voraussetzungen für die Merkzeichen "G" und "RF" würden nicht vorliegen.

Die eingeholten Gutachten wurden dem Beklagten zur Kenntnis und dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit der Bitte um Stellungnahme bis 24.10.2008 übersandt.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat mit Schriftsatz vom 28.10.2008 mitgeteilt, dass die Ausführungen des Gutachters Dr. R. bezüglich der Bildung des Gesamt-GdB nicht nachvollziehbar seien. Es sei ein Gesamt-GdB von 50 zu bilden.

Mit weiterem Schreiben vom 11.11.2008 hat der Prozessbevollmächtigte um Terinsverlegung gebeten, mit Schreiben vom 20.11.2008 sich mit einer Entscheidung am 02.12.2008 ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Der Kläger selbst hat mit Schreiben vom 26.11.2008 und 30.11.2008 - unter Übersendung weiterer Unterlagen - geltend gemacht, dass ihm vom Beklagten bereits ab 2005 40 % angeboten worden sei ohne 30 % für das Herz. Auch fehle die Bewertung der Labordiagnose.

Der Vertreter des Beklagten stellt den Antrag,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Dem Senat liegen die Schwerbehindertenakte des Beklagten, die Akte des Bayer. Landessozialgerichts mit dem Az.: L 15 SB 23/00, die Akte des Sozialgerichts Augsburg mit dem Az.: S 8 SB 85/03 sowie des Akte des Bayer. Landessozialgerichts mit dem Az.: L 15 SB 118/04 zur Entscheidung vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden und auf deren weiteren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird.