Der Senat hat in Abwesenheit des Klägers verhandeln und entscheiden können, da dieser über den Termin zur mündlichen Verhandlung informiert und dabei auch auf die Folgen seines Ausbleibens hingewiesen worden ist (§ 110 Abs. 1 Satz 2, § 153 Abs. 1 SGG).

Die zulässige Berufung des Klägers ist im Sinne der Zurückverweisung begründet. Das Verfahren vor dem Sozialgericht leidet an einem wesentlichen Mangel gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG, der eine umfassende und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich macht.

Das Sozialgericht hat es verfahrensfehlerhaft abgelehnt, das gemäß § 109 SGG beantragte Gutachten einzuholen. Dies rechtfertigt es, den Rechtsstreit an das Sozialgericht zurückzuverweisen (so z.B. auch Landessozialgericht - LSG - Baden-Württemberg, Urteil vom 28.02.2012, Az.: L 9 R 4943/11; Hessisches LSG, Urteil vom 04.05.2011, Az.: L 6 AL 86/10; LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 30.04.2009, Az.: L 2 KN 253/08, und vom 27.11.2008, Az.: L 2 KN 165/08).

1. Verfahrensmangel

Vorliegend hat das Sozialgericht verfahrensfehlerhaft den Antrag auf Einholung eines Gutachtens gemäß § 109 Abs. 1 SGG abgelehnt.

Ein erstinstanzliches Verfahren leidet dann an einem Mangel, wenn das Sozialgericht auf dem Weg zu einer abschließenden Entscheidung eine das Klageverfahren regelnde Verfahrensvorschrift verletzt hat.

Gemäß § 109 Abs. 1 SGG ist im sozialgerichtlichen Verfahren auf Antrag des Behinderten ein bestimmter Arzt gutachtlich zu hören. Die Anhörung kann von der Einzahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden (§ 109 Abs. 1 Satz 2 SGG). Abgelehnt werden kann die Anhörung nur unter den Voraussetzungen des § 109 Abs. 2 SGG. Eine Ablehnung ist möglich, wenn der Antrag entweder in Verschleppungsabsicht oder aus grober Nachlässigkeit zu spät vorgebracht worden ist und sich bei einer Zulassung des Beweisantrags die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde.

Die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Antrags gemäß § 109 SGG sind vorliegend nicht gegeben.

Mit Schreiben vom 09.03.2012 hat das Sozialgericht dem Kläger das für ihn im Ergebnis negative Gutachten vom 02.03.2012 "zur Kenntnis und Stellungnahme binnen vier Wochen" übersandt. Gleichzeitig ist der Hinweis erfolgt, dass die Ermittlungen vom Amts wegen abgeschlossen seien. Dem Kläger als Rechtskundigem musste daher bewusst sein, dass ein Antrag gemäß § 109 SGG nur innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist zulässig ist.

Dahingestellt bleiben kann vorliegend, wie lange diese Frist mindestens sein muss, um eine darauf gestützte Ablehnung eines Antrags gemäß § 109 SGG als verspätet begründen zu können. Denn der Kläger hat jedenfalls die vom Gericht gesetzte Frist eingehalten.

Nicht eindeutig ist, wie das gerichtliche Schreiben vom 09.03.2012 (Freitag) zu verstehen ist, sofern darin eine 4-Wochen-Frist gesetzt wird. Es spricht Vieles dafür, dass gemäß § 64 Abs. 1 SGG die Frist erst mit dem Tag nach der Bekanntgabe und nicht schon mit dem Datum des gerichtlichen Schreibens (09.03.2012) zu laufen begonnen hat. Letztlich kann eine Klärung aber dahingestellt bleiben, da die Frist auch dann eingehalten wäre, wenn von einem Fristbeginn schon am 09.03.2012 ausgegangen würde. Denn dann wäre die Frist gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 SGG an dem dem 09.03.2012 entsprechenden Wochentag vier Wochen später, dem 06.04.2012 (Freitag) zu Ende gegangen. Da es sich bei diesem Freitag aber um einen Feiertag (Karfreitag) gehandelt hat, hat die Frist gemäß § 64 Abs. 2 Satz 3 SGG ihr Ende erst am darauf folgenden ersten Werktag, dem 10.04.2012 (Dienstag) gefunden

Diese Frist hat der Kläger eingehalten. Sein Antrag vom 05.04.2012 ist per Telefax an das Sozialgericht München geschickt worden und dort am 05.04.2012, also klar innerhalb der Frist eingegangen. Der Antrag ist im Übrigen auch formgerecht und erfüllt die inhaltlichen Anforderungen an einen Antrag gemäß § 109 SGG; der zu hörende Arzt ist namentlich und mit Anschrift benannt worden (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/ders./Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 109, Rdnr. 4).

Wenn das Sozialgericht in den Gründen des Urteils vom 26.04.2012 ausführt, dass das Gericht vor Eingang des Antrags gemäß § 109 SGG bereits zur mündlichen Verhandlung geladen habe und die Frist zur Stellung des Antrags gemäß § 109 SGG "von zwei Wochen", die mit Blick auf das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vom 24.11.2011 (BGBl. I S. 2302) ausreichend sei, bereits abgelaufen gewesen sei, können diese Gesichtspunkte eine Zurückweisung des Antrags gemäß § 109 SGG als verspätet gemäß § 109 Abs. 2 SGG nicht begründen. Das Sozialgericht hat bei seiner Argumentation völlig übersehen, dass es selbst dem Kläger mit Schreiben von 09.03.2012 explizit eine Frist von "vier Wochen" gesetzt hat. Sich darüber hinwegzusetzen, würde ein eklatantes venire contra factum proprium darstellen. Wäre diese Fristsetzung nicht erfolgt, wäre in der Tat die Frage der Dauer der Frist zu thematisieren gewesen, nach deren Ablauf ein Antrag gemäß § 109 SGG als verspätet zurückgewiesen werden könnte.

2. Wesentlichkeit des Verfahrensmangels

Der Verfahrensmangel der unberechtigten Ablehnung des Antrags gemäß § 109 SGG ist wesentlich.

Wesentlich ist ein Verfahrensmangel dann, wenn das Urteil darauf beruhen kann (vgl. Keller, a.a.O., § 159 Rdnr. 3a).

Bei Einholung des vom Kläger fristgemäß beantragten Gutachtens gemäß § 109 SGG ist nicht auszuschließen, dass das Sozialgericht zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre als im Urteil vom 26.04.2012. Auch wenn der gemäß § 106 SGG gehörte Sachverständige die Einholung eines Gutachtens auf internistischem Gebiet nicht für erforderlich gehalten hat und nach seinen Ausführungen zu dem für ihn fachfremden internistischen Gebiet nicht unbedingt damit zu rechnen ist, dass ein internistischer Gutachter die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens aG bejahen wird, kann gleichwohl derzeit nicht mit Sicherheit die Beurteilung des Gesundheitszustandes des Klägers, soweit die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens aG betroffen sind, durch den gemäß § 109 SGG benannten internistischen Sachverständigen prognostiziert werden. Das ergangene Urteil des Sozialgerichts kann daher auf der verfahrensfehlerhaften Nichteinholung des Gutachtens gemäß § 109 SGG beruhen.

3. Erforderlichkeit einer umfassenden und aufwändigen Beweisaufnahme infolge des Verfahrensmangels

Wegen des Verfahrensmangels ist mit der Einholung des Gutachtens gemäß § 109 SGG eine umfassende und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich, die einen erheblichen Mitteleinsatz verlangt.

Wenn vereinzelt zur vergleichbaren Regelung des § 131 Abs. 5 SGG die Ansicht vertreten wird, dass allein die Einholung eines Sachverständigengutachtens für das Gericht nicht mit einem erheblichem Aufwand im Sinne des § 131 Abs. 5 SGG verbunden sei (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.01.2009, Az.: L 4 R 1519/08), kann sich der Senat dem - jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall, dass ein gemäß § 109 SGG beantragtes Gutachten trotz rechtzeitig gestelltem Antrag nicht eingeholt worden ist - nicht anschließen. Denn anderenfalls bestünde keinerlei Handhabe, gegen eine missbräuchliche Nichteinholung von Gutachten gemäß § 109 SGG vorzugehen. Dies würde im Ergebnis bedeuten, dass das Recht gemäß § 109 SGG in der ersten Instanz maßgeblich geschwächt würde. Der Senat kann sich nicht vorstellen, dass der Gesetzgeber mit der Beschränkung der Zurückverweisung gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG auf Fälle, in denen eine umfassende und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, eine derartige Schwächung des Antragsrechts gemäß § 109 SGG bezwecken wollte. Der Grundsatz des fairen Verfahrens verbietet eine andere Auslegung als die vom Senat vertretene.

4. Ermessenserwägungen betreffend die Zurückverweisung

Im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens hält es der Senat für sachgerecht und zweckmäßig, die Streitsache an das Sozialgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuweisen.

Der Rechtsstreit ist erst kurze Zeit am Landessozialgericht anhängig, so dass durch die Zurückverweisung dem Kläger kein wesentlicher zeitlicher Nachteil entstehen kann. Vielmehr würde der Kläger, wenn der Rechtsstreit nicht zurückverwiesen würde, sondern das gemäß § 109 SGG beantragte Gutachten erst im Verfahren vor dem Landessozialgericht eingeholt würde, faktisch eine Instanz verlieren. Denn die Entscheidung des Sozialgerichts ist bislang auf der Grundlage unzureichender Ermittlungen erfolgt, da das Sozialgericht keine Möglichkeit gehabt hat, die Meinung des vom Kläger benannten Arztes auf einem weiteren Fachgebiet in die Überlegungen einzubeziehen. Es ist auch unter Berücksichtigung des Gedankens der Prozessökonomie und des Interesses des Klägers an einer zeitnahen Sachentscheidung festzustellen, dass sein Interesse, die erforderliche Sachaufklärung durch das Sozialgericht in einem fairen Klageverfahren vornehmen zu lassen, überwiegt. Dieses überwiegende Interesse an der Zurückverweisung hat der Kläger auch durch seine einschlägige mit Schriftsatz vom 25.05.2012 erfolgte Antragstellung im Verfahren vor dem Landessozialgericht dokumentiert, der sich auch der Beklagte angeschlossen hat. Dafür, dass sich dieses Interesse des Klägers zwischenzeitlich geändert hätte, gibt es keinerlei Hinweise. Vielmehr zieht der Senat aus der Tatsache, dass der Bevollmächtigte des Klägers nach den umfassenden Hinweisen des Senats im Protokoll vom 26.09.2012 nichts bekundet hat, das gegen eine Zurückverweisung spricht, den Rückschluss, dass er nach wie vor eine Zurückverweisung begehrt.

Auch die Tatsache, dass sich der Kläger am 19.09.2012 einen Oberschenkelhalsbruch zugezogen hat, spricht nicht gegen eine Zurückverweisung. Gegen eine Zurückverweisung würde sprechen, wenn nach der verfahrensfehlerhaften Entscheidung des Sozialgerichts eine Änderung in den gesundheitlichen Verhältnissen eingetreten wäre, die eine alsbaldige Erledigung des Klage- und nunmehr Berufungsbegehrens nahelegen und die Einholung des beantragten Gutachtens gemäß § 109 SGG als entbehrlich erscheinen lassen würde. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall, da sich die dauerhaften Auswirkungen der Oberschenkelhalsfraktur nicht absehen lassen. Für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens aG sind nach den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen (Teil A Ziff. 2f) nur die Gesundheitsstörungen zu berücksichtigen, die von Dauer sind, also mehr als sechs Monate vorliegen. Daher ist es bei neu aufgetretenen Verletzungen oder Gesundheitsschäden nicht entscheidend, wie groß der Erstschaden ist, sondern nur, was als Dauerzustand verbleibt und welche funktionellen Einschränkungen damit verbunden sind. Dies lässt sich regelmäßig erst nach sechs Monaten beurteilen. Lediglich in ganz seltenen Ausnahmefällen lässt sich bereits vorher eine sichere Prognose bezüglich des verbleibenden Dauerschadens stellen. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Ein Oberschenkelhalsbruch ist keine Verletzung, die üblicher- und typischerweise einen so stark eingeschränkten Gesundheitszustand hinterlässt, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens aG gegeben wären. Eine Erledigung des klägerischen Begehrens infolge des Oberschenkelhalsbruchs lässt sich daher derzeit nicht prognostizieren, sodass auch von einer Entbehrlichkeit des beantragten Gutachtens gemäß § 109 SGG nicht ausgegangen werden kann. Auch hat der Kläger nicht signalisiert, dass er seinen Antrag gemäß § 109 SGG vor dem Sozialgericht nicht mehr aufrecht erhalten wird.

Das Sozialgericht wird in seiner Kostenentscheidung auch über die Kosten der Berufung zu befinden haben.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.