Streitig ist der Anspruch des Klägers auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen aG (außergewöhnliche Gehbehinderung).

Für den Kläger war zuletzt in Ausführung eines gerichtlichen Vergleichs (S 7 Vs 667/92) mit Bescheid vom 28.05.1993 für die Zeit ab 28.04.1993 ein Grad der Behinderung (GdB) von 70 und Merkzeichen G bei folgenden Behinderungen festgestellt worden:

1. Teilversteifung im Kniegelenk rechts. Beugekontraktur mit sekundärer funktioneller Beinverkürzung rechts um 3 cm. Muskelverschmächtigung des gesamten Beines rechts und Umstellungsosteotomie mit Funktionseinbuße bei degenerativem Verschleiß des Hüftgelenks links.

2. Vernarbter Myokardinfarkt. Coronare Herzkrankheit. Hypertone Kreislaufregulationsstörungen.

3. Beeinträchtigung der Lungenfunktion.

Am 19.10.2005 stellte der Kläger Antrag auf Zuerkennung eines GdB von 100 und des Merkzeichens aG. Es seien gravierendste Veränderungen gegenüber den bisher festgestellten Behinderungen eingetreten. Seit der Aortenklappen-Operation am 24.09.2003 sei er zeitlebens Marcumar-Patient. Auch die Behinderungen unter Ziffer 1 des Bescheids vom 28.05.1993 hätten sich gravierendst verschlechtert. Nachdem die Degeneration des Kniegelenks auf eine frühere Kniegelenksvereiterung zurückzuführen sei, werde ihm von einem operativen Kniegelenksersatz dringendst abgeraten; das Infektionsrisiko sei zu hoch. Der dadurch verursachte weitere Verschleiß des linken Hüftgelenks habe ihn in seiner Bewegungsfreiheit derart eingeschränkt, dass er weder mehr als 50 Meter gehen noch länger als drei bis fünf Minuten stehen könne. Selbst beim Ankleiden (Schuhe schnüren, Strümpfe anziehen) müsse ihm seine Frau behilflich sein. Einkaufen zu gehen sei fast unmöglich, am öffentlichen Leben teilzunehmen ebenso. Selbst kleinste Strecken müsse er mit dem PKW zurücklegen.

Nach Beiziehung von Befundberichten des Internisten Dr. A., des Neurologen und Psychiaters Dr. K. (einmalige Konsultation am 09.11.2005) und des Orthopäden Dr. H. lehnte der Beklagte den Antrag auf Neufeststellung mit Bescheid vom 25.01.2006 ab. Eine wesentliche Änderung sei nicht eingetreten. Eine Änderung des GdB von 70 ergäbe sich nicht. Ausgegangen wurde dabei von den Behinderungen Kniegelenk rechts/Hüftgelenk links mit einem Einzel-GdB von 50, Herzleiden mit einem Einzel-GdB von 40 und Lungenfunktionseinschränkung mit einem Einzel-GdB von 20. Das Merkzeichen G bleibe zuerkannt. Die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des beantragten Merkzeichens aG lägen nicht vor.

Im Widerspruchsverfahren erfolgte am 06.04.2006 eine versorgungsärztliche Untersuchung. Der Chirurg und Sozialmediziner E. sprach sich wegen einer Verschlimmerung der Arthrose am linken Hüft- und rechten Kniegelenk für eine Erhöhung des Einzel-GdB von 50 auf 60 und Erhöhung des Gesamt-GdB aus. Eine außergewöhnliche Gehbehinderung bestehe nicht, mit einer Unterarmgehstütze laufe der Kläger langsam, sicher und nicht hinkend. Dementsprechend stellte der Beklagte mit Teilabhilfe-Bescheid vom 11.04.2006 den GdB für die Zeit ab 19.10.2005 in Höhe von 80 fest. Mit Widerspruchsbescheid vom 21.04.2006 wurde der Widerspruch zurückgewiesen, soweit ihm nicht abgeholfen wurde. Ein höherer Gesamt-GdB als bisher könne nicht festgestellt werden. Die Feststellung des Merkzeichens aG sei nicht möglich. Dem Ausmaß der Gehbehinderung sei mit dem zuerkannten Merkzeichen G bereits angemessen Rechnung getragen.

Die am 16.05.2006 beim Sozialgericht Bayreuth eingegangene Klage richtet sich gegen die Ablehnung des Merkzeichens aG. Im Rahmen der Klagebegründung hat der Kläger den Arztbrief des Prof. Dr. B., Chefarzt der Orthopädischen Klinik K., vom 03.04.2006 vorgelegt, der sich auf die vom Kläger berichteten Beschwerden im Steißbeinbereich mit Schmerzen im Sitzen seit ca. einem Jahr und die berichteten rezidivierenden Schmerzen im Bereich der rechten Ferse aufgrund einer bekannten Haglundexostose bezieht.

Nach Beiziehung von Befundberichten des Internisten Dr. A. und des Orthopäden Dr. H. hat das Sozialgericht die Begutachtungen durch Dr. S. und Dr. B. veranlasst. Dr. S. ist im Gutachten vom 28.09.2006 zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger aus chirurgisch-orthopädischer Sicht die Voraussetzungen zur Zuerkennung des Merkzeichens aG sicherlich nicht erfülle. Zusätzlich sollten aber internistische Erkrankungen berücksichtigt werden. Es komme beim Kläger situationsbedingt zu Blutdruckspitzen. Nachdem diese zusätzlich Herz- und Kreislauf belasteten, sei es sinnvoll, durch die Zuerkennung des Merkzeichens aG eine gewisse Erleichterung zu schaffen, zumal damit das Leben mit den bestehenden Behinderungen erheblich erleichtert werden könnte. Der Sachverständige Dr. B. hat im chirurgischen Gutachten vom 16.11.2006 festgestellt, dass trotz der bestehenden Leiden auf chirurgisch-orthopädischem und auf internistischem Fachgebiet der Kläger noch in der Lage sei, mit Benutzung einer Gehhilfe rechts und ohne fremde Hilfe sich außerhalb seines Kraftfahrzeugs zu bewegen. Eine außergewöhnliche Schmerzsituation liege bei ihm nicht vor.

Der Kläger hat eingewendet, dass bei ihm sehr wohl eine außergewöhnliche Schmerzsituation vorliege. Diese und die sichtbaren Veränderungen im Bereich der unteren Extremitäten führten zu einer erheblichen Einschränkung des Geh-, Steh- und neuerdings auch Sitzvermögens.

Der Beklagte hat anlässlich der Äußerungen des Dr. S. darauf hingewiesen, dass nach den aktenkundigen Befunden eine Herzleistungsminderung weder des Schweregrades IV (Atemnot in Ruhe, Merkzeichen aG) noch des Schweregrades III (Atemnot bei alltäglicher körperlicher Belastung) vorliege. Eine Belastung gelegentlicher hypertensiver Blutdruckwerte auf Herz und Kreislauf sei nicht auszuschließen, eine außergewöhnliche Gehbehinderung lasse sich hieraus jedoch ebenso wenig ableiten wie aus der Beeinträchtigung der unteren Extremitäten.

Das SG hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 04.06.2007 abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zuerkennung des Merkzeichens aG. Die Voraussetzungen gemäß § 69 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 14 Straßenverkehrsgesetz (StVG), Nr. 11 Abschnitt 2 Nr. 1 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 Straßenverkehrsordnung (StVO) lägen nicht vor. Danach seien als Schwerbehinderte mit außergewöhnlicher Gehbehinderung solche Personen anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeugs bewegen könnten. Hierzu zählten: Querschnittsgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande seien, ein Kunstbein zu tragen, oder nur eine Beckenkorbprothese tragen könnten oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert seien sowie andere Schwerbehinderte, die nach versorgungsärztlicher Feststellung dem vorstehend angeführten Personenkreis gleichzustellen seien (so Nr. 11 Abschnitt 2 Nr. 1). Der Kläger gehöre offensichtlich nicht zu der ausdrücklich bezeichneten Gruppe von Schwerbehinderten und sei dieser Personengruppe unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch nicht gleichzustellen. Die Funktionsbeeinträchtigungen des Klägers begründeten nicht das Vorliegen einer außergewöhnlichen Gehbehinderung, weder aus chirurgisch-orthopädischer Sicht, wie sich aus den Gutachten des Dr. B. und des Dr. S. und aus der während des Verwaltungsverfahrens durchgeführten Begutachtung ergäbe, noch aus internistischer Sicht. Die systolische Gesamtfunktion des Herzens sei nur mäßig herabgesetzt, die Funktion der Aortenklappenprothese sei regelrecht. Im Entlassungsbericht der Anschlussheilbehandlung der Frankenklinik Bad N. werde das cardiopulmonale Leistungsvermögen des Klägers als altersentsprechend beschrieben. Nach den Unterlagen des Dr. A. sei ein zweimaliger Abbruch eines Belastungs-EKG bei 100/90 Watt jeweils wegen orthopädischer Beschwerden erfolgt. Eine Atemnot in Ruhe habe der Kläger nicht vorgetragen und werde auch von keinem der Gutachter befundet. Auch Dr. S. habe letztlich nicht das Vorliegen einer zwingenden medizinischen Notwendigkeit für die Zuerkennung des Merkzeichens aG bejaht, sondern nur angeführt, dass es zur Erleichterung der Behinderungen sinnvoll sei. Dies genüge für die Zuerkennung aber nicht. Für die vom Kläger vorgetragene außergewöhnliche Schmerzsituation fänden sich keine objektiven Anhaltspunkte. Bis zur Begutachtung durch Dr. S. habe der vom Kläger vorgelegte Plan zur wöchentlichen Tabletteneinnahme keine Schmerzmittel ausgewiesen. Lediglich mit Schriftsatz vom 06.12.2006 im Anschluss an die Begutachtung durch Dr. B. habe der Kläger darauf hingewiesen, dass er seine Schmerzen täglich mit Schmerzmitteln bekämpfe, ohne nähere Angaben. Eine fachärztliche Schmerzbehandlung fände nicht statt. Hinweise darauf, dass die belastungsabhängigen Beschwerden unmittelbar nach dem Verlassen des Autos aufträten, ergäben sich ebenfalls nicht.

Mit der beim Bayer. Landessozialgericht (LSG) am 29.06.2007 eingegangenen Berufung gegen den am 13.06.2007 zugestellten Gerichtsbescheid verfolgt der Kläger sein Begehren auf Zuerkennung des Merkzeichens aG weiter. Er beanstandet Ungereimtheiten der Begründung der Gerichtsentscheidung. Weiter legt er dar, dass die belastungsabhängigen Beschwerden bei jedem Schritt aufträten. Er benutze zur Reduzierung der Belastung ständig die beiden Gehhilfen. Dies nicht nur außerhalb der Wohnung, sondern auch zu Hause. Welche Schmerzsituation bei ihm vorliege und welchen enormen physischen Aufwand er beim Gehen betreiben müsse, könne nur er beurteilen. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist er auf den früheren Schriftverkehr mit dem Versorgungsamt und dem Sozialgericht Bayreuth. Zur Glaubhaftmachung seiner orthopädischen Behinderungen legt er den Arztbrief des Prof. Dr. S. vom 16.05.2007 vor, in dem eine Remobilisierung der linken Hüfte über einen zementfreien Gelenkersatz empfohlen wird, mit dem Hinweis dass anschließend auch unbedingt das rechte Kniegelenk angegangen werden sollte.

Am 10.09.2007 erfolgte die Hüft-TEP-Implantation komplikationslos (Bericht vom 24.09.2007), mit nachfolgender Anschlussheilbehandlung in der Zeit von 25.09.2007 bis 16.10.2007. Im Entlassungsbericht des Klinikums S. vom 17.10.2007 sind folgende Befunde bei Entlassung festgehalten:

- Beschwerden: "er sei aktuell im wesentlichen schmerzfrei, allenfalls geringe, belastungsabhängige Beschweren, nur noch geringe Probleme bei den primären und sekundären ADL"

- Maximale Gehstrecke: "500 - 1000 m am Stück"

- Schmerzfreie Gehstrecke: "limitiert durch das rechte Knie"

- Gangbild: "sicheres Gangbild an zwei Unterarmgehstützen im Vier-Punkt-Gang"

- Belastung: "Vollbelastung".

Der Kläger hat sich im Januar 2008 ergänzend wie folgt geäußert: Er müsse nach wie vor zwei Unterarmgehstützen benutzen und feststellen, dass sich neben weiterhin bestehenden Einschränkungen der linken Hüfte deren Schmerzsituation gebessert habe. Gleichzeitig hätten sich allerdings die bestehenden Einschränkungen des rechten Kniegelenks und die Beschwerden der vorliegenden Steißbeinpseudarthrose und der Haglundexostose rechts erheblich verschlechtert. Er bekämpfe die Schmerzen weiterhin mit Schmerztabletten. Wegen fehlender Erfolgsaussichten ohne notwendige weitere Operationen am Kniegelenk und der Ferse des rechten Beines sei er momentan nicht in orthopädischer Behandlung. Die ständige ärztliche Behandlung vollziehe sich beim internistischen Hausarzt. Er beabsichtige, demnächst einen Schmerztherapeuten aufzusuchen.

Mit Befundbericht vom 10.04.2008 hat der Internist Dr. A. mitgeteilt, dass sich die Gelenkbefunde nach der OP deutlich stabilisiert hätten und der Patient von Seiten des Herzens beschwerdefrei sei, bei laufender Marcumartherapie nach Aortenklappenersatz. Eine Behandlung/Medikation wegen Schmerzen hat er nicht erwähnt.

Dr. B. hat am 19.12.2008 ein Gutachten auf chirurgischem Fachgebiet erstattet. Der Sachverständige stellt klar, dass die Problematik bezüglich des Fersensporns im Rahmen der Beschwerdeschilderung bei der gutachtlichen Untersuchung keine Rolle gespielt habe und eine Gefügestörung am Steißbein auf das Gehvermögen des Betroffenen keinen Einfluss habe. Im Rahmen der gutachtlichen Untersuchung habe der Kläger zwei Unterarmgehstützen zu Hilfe genommen und habe auch über eine kurze Gehstrecke ohne Gehstützen laufen können. Die Fähigkeit zur Fortbewegung sei zweifelsfrei eingeschränkt, der Kläger sei aber nicht außergewöhnlich gehbehindert. Er könne sich mit zwei Unterarmgehstützen selbständig und ohne fremde Hilfe außerhalb seines Kraftfahrzeugs fortbewegen. Die Funktion des linken Hüftgelenks entspreche dem regelrechten Zustand nach Einbau einer solchen Prothese, die Belastbarkeit dieser Extremität sei vollständig gegeben. Demgegenüber sei die Belastbarkeit des rechten Beines deutlich eingeschränkt, entspreche aber vom funktionellen Defizit nicht einem Zustand der Nichtgebrauchsfähigkeit dieser Extremität. Die Extremität komme im Sinn der Stützfunktion und der Fortbewegung zum Einsatz und es bestünde somit kein vergleichbarer Zustand wie bei doppelseitig Oberschenkelamputierten, Querschnittsgelähmten und vergleichbaren Gesundheitszuständen.

Zum Gutachten des Dr. B. hat der Kläger erklärt, dass er sich sicherlich mit seinen beiden Gehhilfen außerhalb seines Kraftfahrzeugs noch bewegen könne. Aufgrund der äußerst kurzen Wegstrecke und auftretender hochgradiger Schmerzen im rechten Bein halte er den Begriff der Fortbewegung für die unzutreffende Beschreibung. Vom Vorhandensein des rechten Beins auf dessen Nutzen zur Fortbewegung und Stützfunktion zu schließen, sei ihm wegen der dabei auftretenden unsäglichen Schmerzen nicht nachvollziehbar. Dieser Feststellung widerspreche er mit Nachdruck.

Auf Anfrage des Gerichts teilte der Kläger im Oktober 2009 mit, dass er von der Einschaltung eines Schmerztherapeuten Abstand genommen habe. Dies sei aus grundsätzlichen persönlichen Überlegungen geschehen und nicht weil vielleicht eine Besserung seiner Situation eingetreten sei. Er habe vielmehr sämtliche außerhäusliche Aktivitäten weiter eingeschränkt.

Zur mündlichen Verhandlung ist der Kläger nicht erschienen.

Er beantragt sinngemäß,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 04.06.2007 aufzuheben, den Bescheid vom 25.01.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids 21.04.2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, das Merkzeichen aG zuzuerkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er legt dar, dass Dr. B. die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens aG in seinem Gutachten vom 19.12.2008 nachvollziehbar verneint habe. Hinsichtlich der Hüfte sei funktionell eher von einer Verbesserung als von einer Verschlechterung auszugehen. Die Einschränkungen der unteren Extremität, insbesondere des rechten Beins einschließlich der durchaus nachvollziehbaren Schmerzen aufgrund der Kniegelenksarthrose würden keinesfalls unterschätzt. Der hierfür gegebene GdB 60 sei nicht knapp. Ein außergewöhnliches Schmerzsyndrom könne nicht festgestellt werden. Am Ende der Rehabilitationsbehandlung sei überhaupt kein Schmerzmedikament mehr erwähnt worden.

Die Terminsmitteilung vom 29.10.2009 ist dem Kläger am 02.11.2009 zugestellt worden. Sie enthält den Hinweis, dass auch im Fall seines Ausbleibens verhandelt und entschieden werden könne.

Der Senat hat die Akten des Beklagten und des SG beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den Inhalt der Berufungsakte und der beigezogenen Akten Bezug genommen.