Die form- und fristgerecht (§§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG) eingelegte Berufung ist zulässig, sachlich aber unbegründet.

Der Senat konnte aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Zutreffend hat das Sozialgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von Aufwendungen für häusliche Pflege nicht zustehen. Gemäß § 153 Abs. 2 SGG verweist der Senat auf die zutreffende Begründung des Sozialgerichts und weist ergänzend auf Folgendes hin:

Mit Teilanerkenntnis vom 5. Oktober 2011 hat die Beklagte die Nachentrichtung von Pflegeleistungen nach der Pflegestufe III statt bislang II für den Dezember 2007 zugesichert. Nach Berechnungen der Klägerinnen, die sich mit denen des Senat decken, beläuft sich die Nachzahlung auf 202,11 EUR (288,08 EUR abzüglich der bereits geleisteten 85,97 EUR), so dass sich der Forderungsbetrag auf 2.635,09 EUR reduziert.

Die Klägerinnen stützen ihre Berufung insbesondere auf die Annahme des Verstoßes der angewandten Regelung gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG; es werde von angehörigen Personen die Pflege zu einem geringeren Satz erwartet als von sonstigen Pflegepersonen, auch wenn die Leistung vergleichbar ist. Zutreffend hat das Sozialgericht dargelegt, dass Verträge mit Verwandten oder verschwägerten Pflegebedürftigen bis zum 3. Grad sowie mit Personen, die mit dem Pflegebedürftigen in häuslicher Gemeinschaft leben, unzulässig sind. Dies ergibt sich aus § 77 Abs. 1 S. 1 HS 2 SGB XI für die gesetzlichen Pflegekassen und aus § 4 A MB/PPV 2008 für die Beklagte als private Pflegekasse. § 4 A Abs. 1 MB/PPV 2008 sieht ausdrücklich vor, dass dieser Personenkreis nicht als Einzelpflegekräfte anerkannt wird. Dies gilt auch gegenüber pflegenden Angehörigen, deren berufliche Qualifikation sie als Pflegefachkraft ausweist (BSG SozR 3-3300 § 77 Nr. 2). Das BSG hat bereits in seiner Entscheidung vom 18. März 1999 ausgeführt, dass diese Regelung des § 77 Abs. 1 S. 1 HS 2 SGB XI nicht verfassungswidrig ist, insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 oder Art. 6 Abs. 1 GG verstößt. Es begründet dies einerseits mit der aus § 1353 BGB für den Ehepartner bzw. § 1618 a BGB für die Kinder abzuleitenden Beistandspflicht, andererseits mit einer sittlichen Pflicht für nahe Angehörige, pflegend tätig zu werden. Das BSG verweist auf die Absicht des Gesetzgebers, mit dem Pflegegeld für die "ehrenamtliche" Pflege (vgl. BT-Drucks. 12/5262, S. 101) durch Angehörige lediglich eine finanzielle Anerkennung vorzusehen, die durch die soziale Absicherung der Pflegeperson in der gesetzlichen Renten- und Unfallversicherung ergänzt werde. Schließlich verweist das BSG in dieser Entscheidung auf das begrenzte Finanzbudget der Pflegeversicherung sowie deren rein ergänzende Funktion. Im Hinblick auf die Pflege durch fachkundige Angehörige als Pflegepersonen sieht das BSG ebenfalls keine verfassungsrechtlichen Bedenken für das Verbot des Vertragsschlusses: "Denn der pflegende Familienangehörige wird aufgrund des Leistungssystems der Pflegeversicherung nicht verpflichtet, die Pflege über das familienrechtlich Zumutbare hinaus zu erbringen." (BSG, aaO., Rdnr. 24).

Soweit die Klägerinnen zuletzt in dem Termin vom 5. Oktober 2011 deutlich gemacht haben, dass es ihnen nicht um die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Abschlusses eines Vertrages, sondern um die Verfassungsmäßigkeit der unterschiedlichen Höhe des Pflegegeldes der Pflegestufe III bei Pflege durch Familienangehörige einerseits und Pflegekräfte andererseits geht, kann keine abweichende Beurteilung vorgenommen werden. Insoweit ergibt sich die unterschiedliche Höhe des Pflegegeldes aus dem Verbot des Vertragsschlusses mit nahen Angehörigen als Pflegekräften.

Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es sich nicht um einen gesetzlichen, sondern um einen vertraglichen Ausschluss handelt. Maßgeblich ist insoweit nicht § 77 Abs. 1 S. 1 HS 2 SGB XI, sondern § 4 A Abs. 1 MB/PPV 2008. Grundsätzlich kommt den Grundrechten wie hier dem geltend gemachten Art. 3 Abs. 1 GG auf dem Gebiet des Privatrechts keine unmittelbare Bedeutung zu. Die Grundrechte beeinflussen die Vertragsautonomie der Parteien nur, soweit das Grundgesetz in seinem Grundrechtsabschnitt zugleich Elemente objektiver Ordnung geschaffen hat, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts Geltung haben (BVerfGE 7, 198, 205; 73, 261, 269). Darüber hinaus ist ein Rückgriff über das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG), über § 242 BGB (Treu und Glauben) oder §§ 305 ff BGB möglich. In Bezug auf eine private Pflegekasse hat das BSG in seiner Entscheidung vom 13. Mai 2004 (BSG SozR 4-3300 § 23 Nr. 2) von einer nicht erkennbaren Grundrechtsbindung der Beklagten als privater Unternehmerin gesprochen. Dies gilt nach Ansicht des Senats auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei der sozialen Pflegeversicherung um eine Pflichtversicherung handelt. Soweit wie dargelegt die unterschiedliche Höhe des Pflegegeldes beanstandet wird, unterliegt diese in besonderer Weise der Vertragsautonomie der Parteien. Auch im Hinblick auf den Grundsatz von Treu und Glauben ist nicht zu beanstanden, dass der Zahlbetrag an Familienangehörige als Pflegepersonen geringer ausfällt als an sonstige Pflegepersonen. Es ist nach Überzeugung des Senats nicht zu beanstanden, dass eine enge familiäre Beziehung von der Pflegekasse berücksichtigt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der Ehepartner oder die Kinder im Bereich der Pflege aufgrund ihrer beruflichen Ausbildung fachlich qualifiziert sind. Insoweit kann wie in anderen Bereichen (z.B. im Unfallversicherungs- oder im Steuerrecht) die Üblichkeit einer Mithilfe naher Angehöriger Berücksichtigung finden.

Auch liegt keine besondere Härte im Sinne des § 36 Abs. 4 S. 1 SGB XI bzw. nach dem Tarif PV der Beklagten vor. Danach können die Pflegekassen in besonders gelagerten Einzelfällen zur Vermeidung von Härten Pflegebedürftigen der Pflegestufe III weitere Pflegeeinsätze bis zu einem Gesamtwert von 1.918.00 EUR monatlich gewähren, wenn ein außergewöhnlich hoher Pflegeaufwand vorliegt, der das übliche Maß der Pflegestufe III weit übersteigt, beispielsweise wenn im Endstadium von Krebserkrankungen regelmäßig mehrfach auch in der Nacht Hilfe geleistet werden muss.

Beim Versicherten lag nach den übereinstimmenden Gutachten ein komplexes Krankheitsbild vor. Er war zuletzt bettlägerig bei insbesondere schwerer Polyneuropathie, Diabetes mellitus Typ 2, allgemeinem mentalem und körperlichem Abbau bei chronisch obstruktiver Lungenerkrankung, Blasenkarzinom und Wirbelsäulenbeschwerden. Nachts war zwar ein Windelwechsel mit Intimpflege und Richten der Bekleidung notwendig, jedoch ergab sich aus den vorliegenden Gutachten keine regelmäßig mehrfache Hilfeleistung in der Nacht, die das übliche Maß der Pflegestufe III weit übersteigen würde. Mit 320 Minuten Gesamtpflegezeitaufwand sind im Übrigen die Voraussetzungen der Pflegestufe III mit mindestens 240 Minuten im Bereich der Grundpflege und 300 Minuten Gesamtpflegezeitaufwand als im unteren Bereich gegeben anzusehen.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG zuzulassen, sind im Hinblick auf die zitierten Entscheidungen des BSG nicht gegeben.