Die Berufung ist zulässig. Es geht um Leistungen über 12 Monate, betragsmäßig um die 500 Euro (geschätzt 600 Euro).

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Urteile des Sozialgerichts München vom 21.07.2004 sowie die Bescheide über Arbeitslosengeld vom 26.07.2002 und 20.09.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.12.2002, der Bescheid vom 20.01.2003 (Anpassungsbescheid gemäß § 96 SGG) und die Bescheide über Arbeitslosenhilfe vom 06.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07.11.2003 und der Bescheid vom 24.08.2004. Letzterer gemäß § 96 SGG als Gegenstand des Berufungsverfahrens, weil er in einem Folgezeitraum die behauptete Beschwer wiederholt und hinsichtlich des Bemessungsentgelts auf seinen vorangegangenen Bescheid aufbaut. Über ihn war auf Klage zu entscheiden, weil er gleichzeitig mit der Einlegung der Berufung ergangen ist. Daher durfte auch nicht gemäß § 153 Abs. 4 SGG entschieden werden, weil danach nur Entscheidungen für Berufungen möglich sind. Ansonsten wäre auch der Grundsatz des mündlichen Verfahrens verletzt.

1. Die Bescheide über Arbeitslosengeld vom 26.07.2002 und 20.09.2002, in der Fassung wie die Abhilfe erfolgt ist, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.12.2002 sowie der Anpassungsbescheid vom 06.10.2003 sind rechtmäßig.

Das Arbeitslosengeld beträgt gem. § 129 Nr. 2.SGB III idF des AFRG für die übrigen Arbeitslosen 60 Prozent (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Bei sonstigen Versicherungspflichtverhältnissen (Besonderes Entgelt, § 135 SGB III) ist als Entgelt zugrunde zu legen, (Nr. 4.) für Zeiten, in denen Versicherungspflicht wegen des Bezuges von Sozialleistungen bestand, das Entgelt, das der Bemessung der Sozialleistungen zugrunde gelegt worden ist, mindestens aber das Entgelt, das der Beitragsberechnung zugrunde zu legen war.

Beim Kläger sind gemäß § 135 SGB III besondere Entgelte bei sonstigen Versicherungspflichtverhältnissen als Bemessungsentgelt zugrunde gelegt worden. Gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 4. SGB III ist für Zeiten, in denen Versicherungspflicht wegen des Bezuges von Sozialleistungen bestand, das Entgelt, das der Bemessung der Sozialleistungen zugrunde gelegt worden ist, maßgeblich. Es entspricht dem Grundsatz, dass die Lohnersatzleistung etwa das bisherige wirtschaftliche Leistungsvermögen fortsetzt (Lebensstandardsicherung). Das Entgelt, das der Bemessung der Sozialleistung zugrunde gelegt worden war, ergibt sich aus den einschlägigen Berechnungsvorschriften des jeweiligen Sozialleistungsträgers beziehungsweise wegen der Tatbestandswirkung einer Entscheidung des jeweiligen Leistungsträgers aus dessen Leistungsbescheid ("zugrunde gelegt worden ist"). Wenn dem Bezug der Sozialleistung ein unzutreffendes Entgelt zu Grunde gelegt worden war, bleibt die Bundesagentur an dieses Bemessungsentgelt gebunden (Urteil des BSG in SozR 4100 § 112 Nr. 29; Coseriu/Jakob, 13. Ergänzungslieferung Juni 2001, Rn. 16 zu

§ 135).

Dabei handelt es sich um eine schon alte Rechtsprechung (Urteil des BSG vom 25.10.1989, Az.: 7 RAr 150/88, BSG SozR 4100 § 112 Nr. 28). Der Grundsatz, an dem auch der jetzt erkennende Senat festhält, beruht auf dem die Vorschrift des § 112 AFG durchziehenden Gedanken, dass das Alg dem Arbeitslosen ermöglichen soll, mit gewissen Einschränkungen seinen Lebensstandard beizubehalten, soweit dieser an dem bisher erzielten Einkommen aus versicherungspflichtiger Beschäftigung ausgerichtet war (BSGE 53, 186, 189 = SozR 4100 § 112 Nr. 20). Dementsprechend soll das Bemessungsentgelt nicht höher sein als das Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Etwas anderes liefe dem Grundsatz zuwider, die Höhe des Alg an das bisher aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung erzielte Arbeitsentgelt anzuknüpfen.

Die oben angeführte Bindung besteht auch an ein unrichtig ermitteltes Bemessungsentgelt. Beim Kläger aber war dieses richtig ermittelt.

Hier war es so, dass die Betriebskrankenkasse BKK der Partner, wie von dieser am 11.07.2002 bescheinigt, ihrer Bemessung des Verletztengeldes das ungekürzte Regelentgelt von 57,83 Euro (vom 1. Mai 2001 bis 16. Juli 2002) beziehungsweise von 57,26 Euro (1. März 2001 bis 30. April 2001) zugrunde gelegt hat. Die Berufsgenossenschaft bedient sich hier des Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung. Es besteht ein Auftragsverhältnis, dessen Einzelheiten durch Vereinbarung geregelt werden (§ 189 SGB VII).

Die maßgebliche Referenzgröße für die Krankenkasse ist das Regelentgelt im Sinne von § 47 SGB V (Höhe und Berechnung des Krankengeldes) hier in der Fassung des Jahres 2001. Besonderheit des Verletztengeldes ist gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V, dass das Regelentgelt aus dem Gesamtbetrag des Arbeitsentgelts zu ermitteln ist. Das bedeutet im Fall des Klägers, dass auch Sonderzuwendungen, wie das Weihnachtsgeld in Höhe von 400 DM, Berücksichtigung finden muss.

Gemäß § 47 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB V (erste Berechnungsalternative) gilt folgendes:

"Für die Berechnung des Regelentgelts ist das von dem Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde. Das Ergebnis ist mit der Zahl der sich aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden zu vervielfachen und durch sieben zu teilen."

Diese Berechnungsmethode ist hier nicht zulässig. Denn das Entgelt des Klägers ist nicht für ein bestimmtes Stundenmaß gezahlt. Auf Betreiben der Beklagten wurde nach dem beim erkennenden Senat abgehaltenen Erörterungstermin vom 28.09.2007 am 17.06.2008 der Arbeitsvertrag des Klägers vorgelegt, auf dem auch die Feststellungen des Senats beruhen. Nach § 4 des Arbeitsvertrags für Arbeitnehmer vom 11.03.2000 mit der Firma A. erhält der Arbeitnehmer ein tägliches Arbeitsentgelt von brutto 160 DM. Nach § 5 Nr. 1 beträgt die regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich ca. 50 Stunden. Diese unbestimmte Angabe ist auch verständlich angesichts der vereinbarten Tätigkeit als Kraftfahrer auf einer bestimmten Linie (A-Stadt-K.-A-Stadt), bei der sich der genaue Zeitaufwand nicht genau abschätzen lässt und die aber abschließend bedient werden muss um den Kurierdienst zu erfüllen. Dabei ist es sinnvoll, einen Pauschallohn zu vereinbaren. So erklärt sich die Formulierung der Arbeitszeit mit wöchentlich ca. 50 Stunden. Denn gemäß § 5 Nr. 2 des Arbeitsvertrages richtet sich die Lage der Arbeitszeit und deren Verteilung auf die einzelnen Wochentage nach den betrieblichen Regelungen des Arbeitgebers.

Anzuwenden ist daher die zweite Berechnungsalternative gemäß der Regelung des § 47 Abs. 2 S. 3 SGB V. Danach gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonats erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt, wenn (hier nicht einschlägig) das Arbeitsentgelt nach Monaten bemessen ist oder eine Berechnung des Regelentgelts nach den Sätzen 1 und 2 nicht möglich ist. Letzteres ist hier zutreffend.

Hinzu kommt zu Gunsten des Klägers, dass das einmalige Arbeitsentgelt beim Verletztengeld hinzugerechnet werden muss (siehe dazu unten). Die Beklagte hatte dazu neue Ermittlungen angestrengt und festgestellt, dass durch den Steuerberater des vormaligen Arbeitgebers für Dezember 2001 Arbeitsentgelt von 3360,00 DM bescheinigt worden ist, ferner 400 DM Einmalzahlungen innerhalb der letzten 12 Monate. Ungekürztes Regelentgelt bedeutet eine Privilegierung. Gemäß § 47 SGB VII orientiert sich die Höhe des Verletztengeldes zwar am Krankengeld (§ 47 Absätze 1 und 2 SGB V), aber mit der Maßgabe, dass das Regelentgelt aus dem Gesamtbetrag des regelmäßigen Arbeitsentgelts und des Arbeitseinkommens zu berechnen ist und dass das Verletztengeld 80 v.H. des Regelentgelts beträgt. Hinzu kommt (hier nicht der Fall), dass für Ansprüche auf Verletztengeld, die vor dem 01.01.2001 entstanden sind das Regelentgelt um 10 v.H. zu erhöhen ist (§ 47 Abs. 1a SGB VII). Gemäß § 4 Nr. 4 des oben genannten Arbeitsvertrages erhält der Arbeitnehmer nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld jeweils in Höhe von 200 DM. Das Urlaubsgeld wird mit dem Mai, das Weihnachtsgeld im November ausgezahlt. Der letzte abgerechnete Entgeltzeitraum aus Sicht der damaligen Leistungseinweisung war der Dezember des Jahres 2000. Denn der Kläger war ab dem 07.01.2001 arbeitsunfähig krank, wie sich aus dem Schreiben des Trägers der Krankenversicherung vom 05.04.2004 an den Kläger selbst ergibt.

Demnach ergibt sich ein Regelentgelt von täglich 112 DM zuzüglich Einmalzahlung von 1,11 DM, in der Summe 113,11 DM (zum Umrechnungskurs 1,95583 entspricht dies 57,83 Euro x 7 = 404,83 Euro). Dies beruht auf der Berechnung des Regelentgelts gemäß § 47 Abs. 2 S. 3 2. Alternative SGB V. Dies beruht wiederum auf der festgestellten Tatsache einer festen Entlohnung pro Arbeitstag von 160 DM unabhängig von der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit.

Die nun vom Träger der Unfallversicherung offensichtlich angewandte Berechnungsalternative von 210 geleisteten Stunden für Dezember entbehrt einer rechtlichen Grundlage. Die Beklagte bekräftigt ihre richtige Ansicht dazu nochmals im Schriftsatz vom 13.06.2008, auf den Bezug genommen wird und dem ausdrücklich beigetreten wird. Dazu wird auch nochmals auf den Arbeitsvertrag des Klägers Bezug genommen, auf dem auch die Feststellungen des Senats beruhen. Eine Berechnung auf der Basis von 210 geleisteten Stunden entspricht im übrigen nicht den Tatsachen, da überhaupt nicht bekannt ist, wie viele Stunden der Kläger im Dezember 2000 gearbeitet hatte. Offensichtlich haben der Lohnfindung auch keine Stundenlöhne zu Grunde gelegen. Vielmehr hat der Kläger für 21 Tage Arbeit ein tägliches Arbeitsentgelt von brutto 160 DM erhalten.

Daraus errechnete die Beklagte für ihren Verwaltungsvollzug ausgehend vom Anspruchsbeginn am 07.07.2002 und einem Bemessungsrahmen vom 18.07.2001 bis zum 16.07.2002 ein Gesamtentgelt von 21.050,12 Euro, welches durch 52 Wochen geteilt ein wöchentliches Entgelt von 404,81Euro ergab.

Die Beklagte hat aufgrund des wie oben dargestellt richtig ermittelten Bemessungsentgelts keine Veranlassung, ihre Leistung aufgrund der von dem Träger der Unfallversicherung erbrachten Nachzahlung neu zu berechnen. Zum einen lag nach wie vor eine Bindung an den Bescheid der Krankenkasse vor. Zum anderen ergibt sich auch aus der erbrachten Nachzahlung nicht, dass der Träger der Unfallversicherung in die Regelung der Krankenkasse eingegriffen hätte. Zudem konnte die Berufsgenossenschaft die berechtigten Einwände der Beklagten gegen eine Berechnung auf der Basis geleisteter Arbeitsstunden nicht entkräften. Es ist daher kein Grund ersichtlich, dass die Beklagte von der bindenden Feststellung des Trägers der Krankenversicherung deswegen abgehen sollte, weil die jetzt von der Berufsgenossenschaft vorgeschlagene Berechnungsalternative zwar für den Kläger günstiger wäre, aber nach Überzeugung des Senats nicht rechtmäßig ist. Vielmehr ist am oben angeführten Prinzip festzuhalten, wonach das Bemessungsentgelt an die vorangegangene Lohnersatzleistung anzuknüpfen hat und gemäß § 135 Nr. 4 SGB III eben das Entgelt, das der Bemessung der Sozialleistungen zugrunde gelegt worden ist, maßgeblich ist. Hinsichtlich der Bindung eines Verwaltungsakts und deren Durchbrechung in im Übrigen noch folgendes maßgeblich. Selbst wenn es Absicht des Trägers der Unfallversicherung war, den im Auftragsverhältnis für sie erlassenen Bescheid der Krankenkasse im Sinne von § 44 Abs. 1 SGB X wegen vermeintlicher Unrichtigkeit aufzuheben, ist damit nur ein Teil der notwendigen Gesamtgestaltung erfolgt.

Darüber hinaus, was nicht in § 44 Abs. 1 SGB X geregelt ist, ist eine Gestaltung im positiven Sinne entsprechend dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vorzunehmen. Eine derartige Neuregelung darf nicht der Rechtsordnung widersprechen. Sie muss also auch den Anforderungen zur Ermittlung des Regelentgelts im Sinne von § 47 SGB V genügen. In diesem Sinne aber konnte der Träger der Unfallversicherung der Beklagten trotz drängender Nachfragen nicht erklären, weswegen der bereits ausgeführte Wechsel im Berechnungsmodus erfolgt ist.

Schließlich lässt sich aber dem Schreiben des Unfallversicherungs-Trägers eine Entscheidung im Sinne des § 44 SGB X nicht entnehmen. Es handelt sich um eine bloße Anweisung an die Krankenkasse zur Auszahlung eines höheren Betrages.

Auch im Übrigen ist die Höhe des Alg nicht zu beanstanden. Aus dem zutreffend bestimmten Bemessungsentgelt hat die Beklagte das richtige Leistungsentgelt errechnet. Das Leistungsentgelt ist das aus dem Bemessungsentgelt, also dem wöchentlichen Bruttoentgelt, errechnete Nettoarbeitsentgelt. Das der Bemessung zugrunde liegende Nettoentgelt wird nicht individuell, sondern pauschaliert bestimmt. Zur pauschalierten Berechnung des Nettoentgelts wird das Bemessungsentgelt um die gesetzlichen Entgeltabzüge, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen, vermindert (§ 136 Abs. 1 SGB III). Zu diesen Entgeltabzügen gehören die Steuern, die Beiträge zur Sozialversicherung und Arbeitsförderung sowie die sonstigen gewöhnlich anfallenden Abzüge (§ 136 Abs. 2 S. 1 SGB III). Für die Ermittlung des Steuerabzugs wird von der Lohnsteuerklasse ausgegangen, die auf der Lohnsteuerkarte des Arbeitslosen eingetragen ist (§ 136 Abs. 3 SGB III). Zu diesem Zweck wird den verschiedenen Lohnsteuerklassen eine Leistungsgruppe zugeordnet (§ 137 SGB III). Dem Kläger, auf dessen Lohnsteuerkarte die Steuerklasse III eingetragen gewesen ist, steht Alg in Leistungsgruppe C zu. Die Leistungsentgelte werden nach § 151 Abs. 2 Nr. 2 SGB III durch Rechtsverordnung - die SGB III - LeistungsentgeltVO - bestimmt. Vorliegend hat das Arbeitsamt die zutreffenden Verordnungen zugrunde gelegt. Es hat auch Alg im richtigen Leistungssatz gezahlt. Die Leistungsquote beträgt im allgemeinen Leistungssatz (§ 129 Abs. 1 Nr. 2 SGB III) 60%, im erhöhten Leistungssatz (§ 129 Abs. 1 Nr. 1 SGB III) 67% des Leistungsentgelts. Die Zuordnung des Leistungssatzes hängt vom Familienstatus des Arbeitslosen ab. Dem Kläger, der kein Kind im Sinn des Einkommenssteuergesetzes hat, steht Alg nicht im erhöhten Leistungssatz zu.

2. Die Bescheide vom 06.10.2003 und vom 24.08.2004 über Arbeitslosenhilfe sind rechtmäßig. In ihren Berechnungsmodalitäten knüpft die Anschlussarbeitslosenhilfe an das Bemessungsentgelt an, das dem Arbeitslosengeld zugrunde gelegt worden ist. Gemäß § 195 Satz 1 SGB III wird auf das Leistungsentgelt Bezug genommen. Die entsprechenden Vorschriften sind gemäß § 198 Satz 2 SGB III diejenigen über das Arbeitslosengeld. Als Besonderheiten beim Bemessungsentgelt gelten gemäß § 200 Abs. 1 SGB III das Bemessungsentgelt, nachdem das Arbeitslosengeld zuletzt bemessen worden ist, vermindert um den Betrag, der auf einmalig gezahlten Arbeitsentgelt beruht. Die Höhe der Arbeitslosenhilfe beträgt ohne den erhöhten Leistungssatz für die übrigen Arbeitslosen 53% (§ 195 Satz 1 Nr. 2 SGB III). Diese Vorschriften sind von der Beklagten allesamt beachtet.

Insgesamt ergingen damit die Entscheidungen der Beklagten zu Recht. Die angefochtenen Urteile sind nicht zu beanstanden.

3. Die Kostenentscheidung ergeht ohne Antrag der Beteiligten von Amts wegen (§ 183 SGG). Sie beruht im Wesentlichen auf § 193 SGG. Was die Kostenerstattung nach dem Widerspruchsbescheid vom 12.12.2002 bzw. die Regelung im Abhilfebescheid vom 20.09.2002 als notwendige außergerichtliche Kosten (Vorverfahren) betrifft, hat der Kläger gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X dem Grunde nach einen höheren Anspruch. Die Beklagte erstattete die Kosten des Widerspruchsverfahrens zur Hälfte. Tatsächlich hat sich aber die Zahlungsdauer des Alg fast verdoppelt, wenn der Kläger auch hinsichtlich der Höhe der Bemessung nicht obsiegt hat. Demgegenüber ist das Unterliegen hinsichtlich der Höhe des Bemessungsentgelts (insgesamt bei einem Streitwert von 500 Euro) relativ geringfügig. Ob der Kläger damals (ex ante) sicher mit der Arbeitslosenhilfe rechnen konnte, die lediglich 10% unterhalb des Arbeitslosengeldes liegt und zudem bedarfsbezogen ist, davon konnte damals nicht ausgegangen werden. Angemessen ist hier ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe von vier Fünftel.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.