Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, für Betreuung und Erziehung ihrer Tochter höheres Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu erhalten.

Die 47-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist Mutter des Kindes K. A., geb. 02.02.2014. Während des Elterngeld-Bezugszeitraums war die Klägerin nicht verheiratet und alleinerziehend. Sie lebte mit K. allein in einem Haushalt.

Die Klägerin war seit 1999 bei der Kassenzahnärztlichen Vereinigung Bayerns (KZVB) beschäftigt. Vom 20.10.2008 bis 07.10.2013 gehörte sie dem Bayerischen Landtag als Abgeordnete der FDP an. Zum 01.01.2014 kehrte die Klägerin wieder in ihr Arbeitsverhältnis bei der KZVB zurück.

Mit Bescheid vom 11.11.2013 setzte das Landtagsamt das monatliche Übergangsgeld nach dem Bayerischen Abgeordnetengesetz für die Zeit vom 01.11.2013 bis 31.03.2014 auf 7.244,00 EUR fest. Es schrieb, das Übergangsgeld werde in Höhe der zuletzt gewährten Entschädigung nach Art. 5 des Bayerischen Abgeordnetengesetzes (BayAbgG) für jedes Jahr der Zugehörigkeit zum Bayerischen Landtag für einen Monat, höchstens aber für 18 Monate gewährt (Art. 11 Abs. 1 BayAbgG).

Das Landtagsamt bescheinigte unter dem Datum 16.12.2013, für die Zeit vom 01.01. bis 31.10.2013 habe die Klägerin eine steuerpflichtige Entschädigung nach dem Bayerischen Abgeordnetengesetz in Höhe von 71.140,56 EUR erhalten. Dieser Betrag setzte sich aus monatlichen Entschädigungen in Höhe von jeweils 7.060 EUR für die Monate Januar bis Juni und jeweils 7.244 EUR für die Monate Juli bis Oktober zusammen. In jedem Monat erfolgte eine "Kürzung Art. 5 Abs. 4", und zwar bis einschließlich Juni monatlich 19,34 EUR, von Juli bis Oktober monatlich 19,85 EUR.

Nachdem die Klägerin mitgeteilt hatte, dass sie Bezüge von der KZVB erhalte, erließ das Landtagsamt unter dem Datum 20.02.2014 einen Änderungsbescheid. Wegen der Anrechnung der von der KZVB gezahlten Vergütung reduzierte es die Übergangsgeldbeträge entsprechend.

Mit Schreiben vom 26.03.2014 genehmigte die KZVB der Klägerin Elternzeit vom 31.03.2014 bis 31.12.2014. Bestätigt wurde, die Klägerin befinde sich bis einschließlich 30.03.2014 in Mutterschutz. Mutterschaftsgeld erhielt sie vom Bundesversicherungsamt.

Am 31.05.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für Betreuung und Erziehung von K. für deren dritten bis elften Lebensmonat. Sie legte eine Gehaltsabrechnung der KZVB für Januar 2014 bei, wonach ein Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Höhe von 3.101,24 EUR geleistet wurde. Weiter legte sie den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2013 vor, in dem das Übergangsgeld für November und Dezember 2013 (zweimal 7.244 EUR) als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erfasst worden war und daneben sonstige Einkünfte als Abgeordnete in Höhe von 71.140 EUR ausgewiesen waren.

Im Juli 2014 erfuhr die Klägerin telefonisch vom Beklagten, die Abgeordnetenbezüge seien nicht leistungswirksam. Dagegen brachte sie folgende Argumente vor:

* Die Tätigkeit als Abgeordnete sei für sie wie eine Erwerbstätigkeit, daher liege Erwerbseinkommen vor.

* Der Gesetzgeber habe mit dem Elterngeld gerade das ausfallende Erwerbseinkommen ersetzen wollen, was bei ihr gegeben sei.

* Das Diätenurteil des Bundesverfassungsgerichts würde nicht beachtet.

* Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) seien sonstige Bezüge zu berücksichtigen.

* Da das Übergangsgeld Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit darstelle, müsse dies auch für die Abgeordnetenbezüge gelten.

* Zumindest müssten die Zeiten als Abgeordnete bei der Festlegung des Bemessungszeitraums ausgeklammert bleiben.

Der Beklagte gelangte in einem internen Vermerk zum Ergebnis, die Abgeordnetenbezüge könnten nicht im Wege der Gesetzesanalogie als Bemessungseinkommen behandelt werden. Die Materialien zum BEEG gäben keinen Aufschluss darüber, ob der Gesetzgeber die besondere Situation von Abgeordneten gesehen habe. Allerdings sei durch prominente Beispiele bekanntgeworden, dass Abgeordnete keinen Anspruch auf Elterngeld hätten. Bei späteren Gesetzesänderungen habe daher die Möglichkeit bestanden, das Gesetz entsprechend anzupassen. Dies sei aber nicht erfolgt. Alle Bezugsfälle beträfen den Fall, dass die Geburt während der Abgeordnetenstellung stattgefunden habe. Die bei der Klägerin vorliegende Konstellation sei, soweit ersichtlich, zum ersten Mal aufgetreten. Nach der Rechtsprechung des BSG gehörten alle typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten zum elterngeldrechtlichen Einkommen. Zu diesen typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten habe der Gesetzgeber die Einkünfte nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nicht gezählt. Weiter wurde in dem Vermerk auf die gravierenden Unterschiede der Stellung eines Abgeordneten und der eines Arbeitnehmers oder Selbständigen hingewiesen. Auch eine Ausklammerung der Abgeordnetenzeit aus dem Bemessungszeitraum sei nicht möglich.

Mit Schreiben vom 12.08.2014 äußerte sich das Landtagsamt zur steuerlichen Behandlung der Abgeordnetenbezüge. Nach Art. 43 BayAbgG finde § 22 Nr. 4 EStG auf Leistungen Anwendung, die auf Grund des BayAbgG gezahlt würden. Im Fall der Klägerin seien sowohl die nach Art. 5 BayAbgG gezahlten Entschädigungen als auch die nach Art. 11 BayAbgG gezahlten Übergangsgelder als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 4 EStG zu versteuern.

Mit Bescheid vom 27.08.2014 bewilligte der Beklagte der Klägerin Elterngeld für den dritten bis elften Lebensmonat von K. (02.04.2014 bis 01.01.2015) in Höhe von monatlich 300 EUR; die Entscheidung erging unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Der Beklagte stellte fest, im maßgebenden Bemessungszeitraum - er legte den Zeitraum Februar 2013 bis Januar 2014 zugrunde - läge kein relevantes Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinn von § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG vor. Die Entschädigungen nach Art. 5 BayAbgG und die Übergangsgelder nach Art. 11 BayAbgG dürften als sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 4 EStG nicht als Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Elterngelds herangezogen werden.

Dagegen legte die Klägerin am 22.09.2014 Widerspruch ein, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 08.10.2014 als unbegründet zurückwies. Bei der Berechnung des Elterngelds, so der Beklagte in der Begründung, könnten ausschließlich die Einkünfte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG berücksichtigt werden, nicht aber die Abgeordnetenbezüge als sonstige Einkünfte. Der Gesetzeswortlaut sei eindeutig. Das Elterngeldrecht knüpfe allein daran an, wie die Einkünfte zu versteuern seien. Dabei werde nicht verkannt, dass die Abgeordnetentätigkeit persönlichen Einsatz abverlange; so könnten auch Einkünfte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und 6 EStG mit hohem persönlichen Einsatz verbunden sein, während Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Fall eines Kommanditanteils möglicherweise ohne eine solchen zufließen würden. Man dürfe nicht im konkreten Einzelfall danach fragen, ob persönlicher Einsatz notwendig gewesen sei oder nicht. Dem Gesetzgeber sei das hier vorliegende Problem auch bewusst gewesen; dennoch habe er bislang keine Anpassungen vorgenommen. Ebenso wenig sei es möglich, unabhängig von den Verhältnissen im Bemessungszeitraum das Einkommen heranzuziehen, das fiktiv im Bezugszeitraum verdient worden wäre.

Am 23.10.2014 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Die Vorgehensweise des Beklagten, so die Begründung, benachteilige sie ungerechtfertigt gegenüber Arbeitnehmern und Selbständigen. Der Charakter der Abgeordnetenentschädigung habe sich grundlegend geändert; nach dem "Diäten-Urteil" des Bundesverfassungsgerichts handle es sich um eine Vollalimentation. Im Wege verfassungskonformer Auslegung müssten die Abgeordnetenbezüge als Erwerbseinkommen sui generis behandelt werden. Außerdem sei die Nichtberücksichtigung der Abgeordnetenbezüge bei der Bemessung des Elterngelds eine Benachteiligung bei der Mandatsübernahme und -ausübung, die von Art. 2 Abs. 1 BayAbgG untersagt werde. Hilfsweise müssten im Bemessungszeitraum die Einkünfte angesetzt werden, welche sie, die Klägerin, erzielt hätte, hätte das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Abgeordnetentätigkeit geruht. Weiter hilfsweise sei der Zeitraum der Mandatsausübung analog § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BEEG auszuklammern. Die Mandatsausübung habe im besonderen staatlichen Interesse gelegen und sei insoweit dem Wehr- und Zivildienst vergleichbar.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 30.03.2017 abgewiesen. Es hat dies damit begründet, die Abgeordnetenbezüge (Entschädigung und Übergangsgeld) seien als sonstige Einkünfte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, § 22 Nr. 4 EStG nicht als Einkommen im Sinn von § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG zu berücksichtigen. Eine Heranziehung über eine Gesetzesanalogie scheide aus. Der Abgeordnetenstatus weise Besonderheiten auf, die eine Verschiedenbehandlung im Vergleich zu Arbeitnehmern und Selbständigen rechtfertigten. Ein wesentlicher Unterschied liege darin, dass für Abgeordnete - auch für die Zeit nach der Abgeordnetentätigkeit - ein eigenes soziales Versorgungssystem existiere, das sich wesentlich von den sozialen Leistungen für Erwerbstätige unterscheide. In der besonderen Situation der Klägerin sei auf das Übergangsgeld und die Ermessensleistungen abzustellen. Dass eine Abgeordnete kurz nach Mandatsende ein Kind bekomme und für dessen Betreuung und Erziehung Unterhaltsleistungen benötige, könne als besonderer Fall im Sinn von Art. 21 BayAbgG gelten. Dass es für Parlamentsmitglieder keine Elternzeit und kein Elterngeld gebe, sei dem Gesetzgeber bewusst gewesen. Am 26.09.2014 habe die Bundestagsabgeordnete Schön anlässlich der ersten Beratung des Elterngeld-Plus-Gesetzes ausdrücklich darauf hingewiesen (Plenarprotokoll 18/55 des Deutschen Bundestags vom 26.09.2014, S. 5076). Trotzdem sei auch in diesem Gesetzgebungsverfahren keine Gesetzesänderung erfolgt, die diesen Befund aufgegriffen hätte. Wenn der Gesetzgeber den Zugang zu Elternzeit und Elterngeld schon für aktive Parlamentsmitglieder nicht für notwendig erachte, könne das Gericht nicht eine Ergänzungsbedürftigkeit der Regelungen für die Einkommensberechnung für ausgeschiedene Parlamentarier wegen gesellschaftlichen Wandels feststellen.

Der Bemessungszeitraum, so das Sozialgericht weiter, dürfe nicht durch einen Ausklammerungstatbestand nach § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 BEEG verschoben werden. Diese Tatbestände seien nicht einschlägig. Eine analoge Anwendung von § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BEEG sei nicht möglich. Der zu beurteilende Sachverhalt der Abgeordnetentätigkeit sei in wesentlichen Punkten nicht mit der Wehrpflicht und dem Zivildienst vergleichbar; Dauer und Verdienst wichen stark voneinander ab. Grundsätzlich solle das Erwerbseinkommen eines Jahres kurz vor der Geburt des Kindes als Grundlage der Berechnung des Elterngelds herangezogen werden. § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG mache davon eine Ausnahme für bestimmte mehrmonatige Zeiträume. Die Regelung solle es nicht ermöglichen, Zeiträume, die fünf und mehr Jahre vor der Geburt des Kindes lägen, als Maßstab der Bemessung des Elterngelds heranzuziehen.

Abschließend hat das Sozialgericht darauf hingewiesen, ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) liege nicht vor. Die vom Gesetzgeber geregelte Nichtberücksichtigung von Abgeordnetenbezügen bei der Bemessung des Elterngelds treffe nur eine sehr kleine Zahl von Personen. Der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, dass Abgeordnete regelmäßig ein überdurchschnittliches Einkommen hätten und in den Abgeordnetengesetzen besondere soziale Leistungen für Abgeordnete, auch für vormalige Abgeordnete, vorgesehen seien.

Am 11.05.2017 hat die Klägerin Berufung eingelegt. In ihrer Begründung hat sie darauf hingewiesen, sie habe sich darauf verlassen, Elterngeld in Höhe von 1.800 EUR monatlich zu beziehen. Der Lebensstandard, den sie sich hart erarbeitet habe, sei nicht berücksichtigt worden. Da sie alleinerziehend gewesen sei, habe sie den Einkommensverlust allein schultern müssen. Genauso wie Angestellte, Beamte oder Selbständige habe sie während des Bemessungszeitraums Erwerbseinkommen bezogen. Sogar das BayAbgG bezeichne die Diäten in Art. 11 Satz 2 als Erwerbseinkommen. Nach dem "Diäten-Urteil" müssten Abgeordnetenbezüge nach den gleichen Grundsätzen besteuert werden. Ihr Amt sei mit hohem persönlichen Einsatz verbunden gewesen, nicht zuletzt deswegen, weil sie sich nachweislich mit vollem Einsatz um den Wiedereinzug in den Bayerischen Landtag beworben habe. In ihrem Fall sei es zu einem Zufallsergebnis gekommen, das es nach der BSG-Rechtsprechung zu vermeiden gelte. Die Verwaltungspraktikabilität müsse hinter einer verfassungsrechtlichen Wertentscheidung zurückstehen. Das Urteil des Sozialgerichts konterkariere die familienpolitischen Ziele des BEEG. Zumindest müsse die Zeit als Abgeordnete analog einem Wehr- oder Zivildienst aus dem Bemessungszeitraum ausgeklammert bleiben. Es bestehe sehr wohl eine planwidrige Regelungslücke. Immer wieder sei diskutiert worden, Abgeordnete in die Elternzeitregelung einzubeziehen. Dass es dazu noch nicht gekommen sei, liege nicht am Willen des Gesetzgebers, sondern habe einen logischen Grund: Könnten Abgeordnete Elternzeit nehmen, müsste der Platz im Parlament leer bleiben, was die Mehrheitsverhältnisse in den Parlamenten verzerren würde. Auch die Besetzung durch die Nachrücker wäre keine Lösung, weil dann dem gewählten Abgeordneten die Rückkehr ins Parlament verwehrt bliebe. Zudem würden Abgeordnete mit Direktmandaten, wenn sie in Elternzeit gingen, ihrer Region das politische Gewicht und Einflussmöglichkeiten nehmen. Eine gesetzlich geregelte Elternzeit für Abgeordnete nach den gleichen Regeln wie für andere Berufsgruppen würde also nicht den Wählerwillen spiegeln. In verschiedenen Parlamenten gebe es Bestrebungen, intern eine "Kinder-Zeit" zu ermöglichen. Die Behauptung des Sozialgerichts, der Gesetzgeber erachte den Zugang zu Elternzeit und Elterngeld schon für aktive Parlamentsmitglieder nicht für notwendig, sei falsch. Die vom Sozialgericht ins Feld geführten Leistungen für ausgeschiedene Abgeordnete hätten nicht den Zweck, Einkommensverluste aufgrund von Erziehungszeiten zu kompensieren. Schließlich missachte das angefochtene Urteil das verfassungsrechtliche Benachteiligungsverbot, wonach niemand gehindert werden dürfe, sich um ein Mandat im Parlament zu bewerben, es zu übernehmen oder es auszuüben.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 30.03.2017 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 27.08.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 08.10.2014 zu verurteilen, ihr Elterngeld unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Abgeordnetenbezüge zu gewähren, hilfsweise unter Berücksichtigung des Einkommens, das sie bei einer entsprechenden Tätigkeit bei der KZVB verdient hätte.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.