Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht Berlin hat zu Recht mit Urteil vom 19. Juni 2006 die Klage abgewiesen. Der angegriffene Bescheid der Beklagten vom 7. Februar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2003 ist rechtmäßig.

Die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des verstorbenen Versicherten hat keinen mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage durchsetzbaren Anspruch auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech im streitgegenständlichen Zeitraum sowie auf Feststellung der in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte (§ 8 Abs. 3 S. 1 in Verbindung mit Abs. 1 und 2 AAÜG).

Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AAÜG gilt das Gesetz für Versorgungsberechtigungen (Ansprüche oder Anwartschaften), die aufgrund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind und beim Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. August 1991 bestanden haben. War ein Verlust der Versorgungsanwartschaften deswegen eingetreten, weil die Regelungen des Versorgungssystems ihn bei einem Ausscheiden vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Anwartschaftsverlust nach § 1 Abs. 2 AAÜG als nicht eingetreten.

Gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (VOAVItech - GBl. der DDR S. 844) wurde für die Angehörigen der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben über den Rahmen der Sozialpflichtversicherung hinaus eine Versorgungsversicherung eingeführt. Nach § 1 der auf Grundlage von § 5 VOAVItech erlassenen Zweiten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 24. Mai 1951 (2. DB - GBl. der DDR S. 487) gehörten zum Kreis der Versorgungsberechtigten insbesondere Ingenieure. Den volkseigenen Produktionsbetrieben wurden nach § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellt wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute; Versuchsstationen; Laboratorien; Konstruktionsbüros; technische Hochschulen; technische Schulen; Bauakademie und Bauschulen; Bergakademien und Bergbauschulen; Schulen, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie das Post- und Fernmeldewesens; Maschinen- Ausleih- Stationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltung und Ministerien. Zum Kreis der Versorgungsberechtigten gehörte ferner, wer aufgrund eines Einzelvertrages Anspruch auf eine Altersversorgung hatte (§ 1 Abs. 3 der 2. DB).

Vorliegend sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

Der verstorbene Versicherte war bei Inkrafttreten des AAÜG am 1. August 1991 nicht Inhaber einer Versorgungsanwartschaft. Eine Einzelfallentscheidung, durch die ihm zum 1. August 1991 eine Versorgungsanwartschaft zuerkannt worden ist, ist nicht durch eine positive Statusentscheidung der Beklagten, einen nach Art. 19 Satz 1 des Einigungsvertrages (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakt oder durch einzelvertragliche Einbeziehung erfolgt.

Der verstorbene Versicherte hatte nach dem am 1. August 1991 gültigen Bundesrecht und aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen tatsächlichen Umstände aus bundesrechtlicher Sicht auch keinen Anspruch auf Erteilung einer fiktiven Versorgungszusage unter Einbeziehung der streitigen Zeiträumen im Sinne des früher zuständigen 4. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) vorgenommenen (verfassungskonformen) Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG, denn die vom BSG normierten Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Der 4. Senat des BSG hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass die fiktive Einbeziehung in die AVItech aufgrund der verfassungskonformen Auslegung des AAÜG an drei Voraussetzungen zu knüpfen ist (BSG, aaO., m.w.N.).

In seiner Entscheidung vom 29. Juli 2004 (Aktenzeichen: B 4 RA 4/04 R, u.a. in SozR 4-8570 § 1 Nr. 4, m.w.N.) hat er hierzu folgendes ausgeführt:

"Bei Personen, die am 30. Juni 1990 nicht einbezogen waren und auch nicht nachfolgend auf Grund originären Bundesrechts (Art 17 EV) einbezogen wurden, ist allerdings auf Grund einer vom Senat vorgenommenen erweiternden verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu prüfen, ob die Nichteinbezogenen aus der Sicht des am 1. August 1991 gültigen Bundesrechts nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S 12 f; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 3 S 20; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 4 S 26 f; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 5 S 32; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 6 S 39; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 7 S. 59 f; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 8 S 73). Dieser fiktive bundesrechtliche Anspruch auf Erteilung einer Zusage hängt von der Ausgestaltung der zu Bundesrecht gewordenen leistungsrechtlichen Regelungen der Versorgungssysteme ab.

Im Blick auf die AVItech ergeben sich diese Regelungen aus der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (VO-AVItech) vom 17. August 1950 (GBl. S 844) und der dazu ergangenen 2. DB. Ein derartiger - fiktiver - bundesrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Zusage hängt gemäß § 1 der VO-AVItech i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der 2. DB von folgenden drei Voraussetzungen ab (vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S 14, Nr. 5 S 33, Nr. 6 S 40 f, Nr. 7 S 60, Nr. 8 S 74), nämlich von

(1) der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), und

(2) der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung), und zwar

(3) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Dabei kommt es für die Anwendbarkeit des AAÜG (§ 1 Abs. 1 AAÜG) nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auf die am 30. Juni 1990 gegebene Sachlage mit Blick auf die am 1. August 1991 gegebene bundesrechtliche Rechtslage an."

Zumindest an dem Fehlen der letzten (betrieblichen) Voraussetzung scheitert eine Einbeziehung des verstorbenen Versicherten. Denn er war weder in einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens noch in einem der in § 1 Abs. 2 der 2. DB aufgeführten gleichgestellten Betrieben beschäftigt.

Zum einen scheitert eine Einbeziehung schon daran, dass es sich bei der Mitropa um eine Aktiengesellschaft und nicht um einen volkseigenen Betrieb (VEB) gehandelt hat. Hierbei ist es unerheblich und führt nicht zu einer anderen Beurteilung, dass an der Mitropa AG die Deutsche Reichsbahn direkt oder indirekt über die Aktienmehrheit verfügte. Dahinstehen kann zudem, ob aufgrund offizieller Anweisung des Ministeriums für Verkehrswesen der ehemaligen DDR vom 18. März 1963 die Mitropa AG wie ein volkseigener Betrieb behandelt wurde. Insoweit verweist der Senat auf das Urteil des 4. Senats des BSG vom 9. April 2002 (B 4 RA 3/02 R, u.a. in SozR 3-8570 § 1 Nr.7) zur insofern vergleichbaren Interflug GmbH. Auch bei der Interflug GmbH konnte der Staat aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Konstellation (Gesellschafter waren zuletzt das Ministerium für Verkehrswesen, das Deutsche Reisebüro und der VEB-Deutrans) die Geschicke des Unternehmens im Wesentlichen bestimmen und die Interflug GmbH war im Wirtschaftsrecht der DDR weitgehend einem VEB gleichgestellt. Wie der 4. Senat des BSG in dieser Entscheidung bereits ausgeführt hat, ist entscheidend, dass - aus welchen Gründen auch immer - nicht die gesellschaftsrechtliche Rechtsform des VEB gewählt wurde.

Wie die Klägerin selbst einräumt, ist die Mitropa AG zum anderen nicht als volkseigener Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens zu qualifizieren. Die Mitropa AG war weder ein Industriebetrieb noch ein Baubetrieb. Sie übte keine betriebliche Tätigkeit aus, die auf die Massenproduktion von Bauwerken oder Gütern gerichtet war (vgl. hierzu Urteil des 4. Senat des BSG vom 23. August 2007, B 4 S 3/06 R, u. a. in SozR 4-8570 § 1 Nr. 16, m. w. N.), sondern erbrachte im weitesten Sinne Dienstleistungen im Gastronomiebereich.

Andere Betriebe als die der Industrie oder des Bauwesens können nur einbezogen werden, wenn sie gleichgestellt sind. Auch dies ist bei der Mitropa AG nicht der Fall.

Das Bundessozialgericht hat in diesem Zusammenhang in seinem Urteil vom 18. Juni 2003 (B 4 RA 1/03 R, u. a. in Die Beiträge Beilage 2004, 21 bis 25, m.w.N.) bereits folgendes ausgeführt, was im Ergebnis auch auf die Mitropa AG zutrifft:

"Der Kläger hat den im streitgegenständlichen Zeitraum keine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt, die in ihrer Art nach Form Zusatzversorgungssystem der AVItech erfasst war. Denn er war weder in einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens noch in einem der in § 1 Abs. 2 der 2. DB aufgeführten gleichgestellten Betriebe beschäftigt, sondern in einem Parteibetrieb, der dementsprechend auch nicht als "VEB" firmierte (§ 31 Abs. 3 KombinatsVO). Dieser Betrieb - "I. Graphischer Großbetrieb L." - war vielmehr, wie der Kläger selbst vorträgt, der Vereinigung organisationseigener Betriebe (VOB) der Zentralen Druckerei, Einkaufs- und Revisionsgesellschaft der SED (Zentrag) unterstellt.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es - wie bereits ausgeführt - hier unerheblich, wie die DDR und ihre Staatsorgane die Versorgungsordnungen ausgelegt haben, oder wie deren Verwaltungspraxis war. Somit ist es für die Beurteilung auch ohne Bedeutung, welche Stellung ein Parteibetrieb in dem "Gesamtgefüge des Staatsapparates DDR" hatte (vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 3). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats können Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech (fiktiv) nur dann nach § 5 AAÜG festgestellt werden, wenn Tätigkeiten bzw. Beschäftigungen in einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens oder in einem in § 1 Abs. 2 der 2. DB genannten gleichgestellten Betrieb ausgeübt worden sind (vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 5). Nicht ausreichend sind Tätigkeiten (oder Beschäftigungen) in irgendeinem volkseigenen Betrieb und demgemäß auch nicht solche in einem Parteibetrieb (hier der VOB Zentrag).

Dass es sich um eine Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb gehandelt haben muss, folgt bereits aus § 1 Abs. 2 der 2. DB; die dort genannten Betriebe und "Einrichtungen" werden gerade (nur) den volkseigenen Produktionsbetrieben gleichgestellt. Dass diese Produktionsbetriebe solche der Industrie oder des Bauwesens sein mussten, entspricht nicht nur ihrer Bedeutung im Rahmen der Planwirtschaft (vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 6), sondern auch der historischen Entwicklung (vgl. hierzu entsprechend BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 5): Nach § 1 der 1. Durchführungsbestimmung vom 26. September 1950 (GBl S 1043), die durch die 2. DB (aaO.) aufgehoben worden ist, war notwendige Voraussetzung für die Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech gerade die Beschäftigung in einem "Produktionsbetrieb". Auch sah § 5 der Verordnung vom 17. August 1950 (aaO.) für den Erlass dieser Durchführungsbestimmung das Einvernehmen des Ministeriums für Industrie vor. Die Differenzierung zwischen den volkseigenen Produktionsbetrieben und den anderen volkseigenen Betrieben wurde zwar nicht immer in dieser sprachlichen Klarheit aufrechterhalten, sondern gelegentlich zur sprachlichen Vereinfachung ausgesetzt, wie sich auch aus § 1 der Verordnung über die Aufgaben, Rechte und Pflichten des volkseigenen Produktionsbetriebes vom 9. Februar 1967 (GBl. II S 121) ergibt; dort war der Hinweis enthalten, dass im fortlaufenden Text, der sich nur auf volkseigene Produktionsbetriebe bezieht, der Ausdruck "volkseigener Produktionsbetrieb" durch die Bezeichnung "Betrieb" ersetzt wird. Jedoch galt nach § 49 Abs. 1 der Verordnung (aaO.) diese - unmittelbar - "für die volkseigenen Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens". Die Verordnung über die Aufgaben, Rechte und Pflichten der volkseigenen Betriebe, Kombinate und Vereinigungen volkseigener Betriebe vom 28. März 1973 (GBl. I S 129), die an die Stelle der Verordnung vom 9. Februar 1967 (aaO.) getreten ist, setzte diese Unterscheidung fort und differenzierte demgemäß grundsätzlich zwischen (u. a.) den volkseigenen Betrieben in der Industrie, im Bauwesen und im Verkehrswesen, für die sie unmittelbar galt, und (u. a.) den volkseigenen Betrieben im Handel, auf dem Gebiet der Dienstleistungen, in der Landwirtschaft und in den anderen Betrieben der Volkswirtschaft. Insbesondere die KombinatsVO von 1979 stellte den volkseigenen Kombinaten und Kombinatsbetrieben in der Industrie und in dem Bauwesen die volkseigenen Kombinate und Kombinatsbetriebe in den anderen Bereichen der Volkswirtschaft gegenüber (§ 41 aaO.). § 1 Abs. 2 der 2. DB enthielt somit lediglich eine Klarstellung, dass der volkseigene Betrieb ein "volkseigener Produktionsbetrieb" (der Industrie oder des Bauwesens) ist.

Andere Rechtsgrundlagen, auf die der Kläger sein Begehren stützen könnte, sind nicht ersichtlich. Der EV hat nur die Übernahme damals bestehender Versorgungsansprüche und Versorgungsanwartschaften von Einbezogenen in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich verboten (EV Nr. 9, § 22 Rentenangleichungsgesetz der DDR vom 28. Juni 1990 - GBl I S 495, vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 8 m. w. N.). Die Vorschriften sind in sich verfassungsgemäß. Der Bundesgesetzgeber durfte an die im Zeitpunkt der Wiedervereinigung vorgefundene Ausgestaltung dieser Versorgungssysteme in der DDR ohne Willkürverstoß anknüpfen. Art 3 GG gebietet nicht, von jenen historischen Fakten, aus denen sich Ungleichheiten ergeben könnten, abzusehen und sie "rückwirkend" zu Lasten der heutigen Beitrags- und Steuerzahler auszugleichen. Die Begünstigungen der damals Einbezogenen hat der Deutsche Bundestag als ein Teilergebnis der Verhandlungen im EV angesichts der historischen Bedingungen hinnehmen dürfen (vgl. BVerfGE 100, 138, 190 f = SozR 3-8570 § 7 Nr. 1). Der Bundesgesetzgeber hat in § 1 Abs. 1 AAÜG in begrenztem Umfang DDR-Willkür ausgeschaltet (vgl. zur Modifikation von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG: BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2, 8). Zu einer Totalrevision des mit Beginn des 31. Dezember 1991 in das Rentenversicherungsrecht des Beitrittsgebiets überführten, aus der DDR stammenden Versorgungsrechts war er nicht verpflichtet, weil er diesen gesamten Rechtsbereich ab 1. Januar 1992 einem rechtsstaatlichen Grundsätzen im Wesentlichen genügenden Gesetz, dem SGB VI, unterstellt hat (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2)."

Nach diesen Regelungen und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG war die Mitropa AG kein Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 der 2. DB. Auch hier ist zunächst zu erwähnen, dass die Mitropa AG eben kein VEB gewesen ist und es bundesrechtlich nicht auf die "wirtschaftliche", sondern allein auf die versorgungsrechtliche Gleichstellung ankommt (BSG, B 4 RA 3/02 R, aaO.). Versorgungsrechtlich kann jedoch eine Gleichstellung nicht erfolgen, weil es sich bei der Mitropa AG nicht um ein "Institut und Betrieb der Eisenbahn und Schifffahrt" im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB handelte. Schon nach der in der ehemaligen DDR gültigen Definition (vgl. Ökonomisches Lexikon, DDR, 3. Aufl., Verlag Die Wirtschaft Berlin, 1977) sind als Eisenbahnen nur "schienengebundene, durch Maschinenkraft bewegte Verkehrsmittel auf eigenem Bahnkörper zur Beförderung von Personen und/oder Gütern" zu qualifizieren.

Voraussetzung für die Einbeziehung in diesen Kreis ist daher zumindest, dass in dem Bereich des Verkehrswesens die Beförderung von Gütern und Personen dem Betrieb das Gepräge gab (so schon der 16. Senat des Landessozialgerichts Berlin- Brandenburg, Beschluss vom 31. Juli 2006, L 16 R 39/06, zit. nach juris). Dies ist bei der Mitropa AG jedoch schon deshalb nicht der Fall gewesen, weil sie als Dienstleistung nicht die Beförderung von Personen, sondern deren Versorgung insbesondere in der Form gastronomischer Betreuung erbrachte. Die Mitropa AG war "zentral geleiteter Betrieb im Verkehrswesen der DDR für die Versorgung und Betreuung der Reisenden an Schwerpunkten des internationalen Verkehrs und des Binnenfernverkehrs mit Handelswaren, gastronomischen und Beherbergungsleistungen sowie damit verbundenen Dienstleistungen" (Ökonomisches Lexikon, aaO., MITROPA).

Darüber hinaus geschah dies auch nur zum Teil in Speise-, Liege- und Schlafwagen oder auf Schiffen während einer Beförderung. Daneben betrieb die Mitropa AG im erheblichen Umfang Bahnhofsgaststätten sowie Kioske, Läden und Imbissstuben, Autobahnraststätten und schließlich Flughafenrestaurants und -hotels, ohne dass sich feststellen ließe, dass die Tätigkeit des Unternehmens überwiegend im Bereich des Schienenverkehrs oder der Schifffahrt stattgefunden hätte, so dass dieser Bereich dem Unternehmen das Gepräge gab. Dass sämtliche wirtschaftlichen Organisationseinheiten, die im weitesten Sinne mit Eisenbahn und Schifffahrt zu tun hatten, von der Gleichstellungsregelung des § 1 Abs. 2 der 2. DB erfasst würden, ist nach objektiven Auslegungskriterien des Bundesrechts unter Berücksichtigung der DDR-Vorschriften als faktische Anknüpfungspunkte jedoch nicht ersichtlich.

In diesem Zusammenhang hat die Beklagte zudem bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass die Mitropa AG im statistischen Betriebsregister unter den Konsumgüter-Einzelhandels-Betrieben (Schlüsselziffer 5 224 0) und dort unter den Einzelhandelsbetrieben Lebensmittel/Gaststätten (Schlüsselziffer 5 224 3; Einzelhandelsbetriebe Gaststätten) geführt wurde. Mit dem eigentlichen Beförderungsauftrag der Eisenbahn hatte die Mitropa AG nichts zu tun. Folgerichtig haben die Mitglieder der Direktion der Mitropa AG in dem Entwurf zur Aufsichtsratssitzung vom 28 November 1962 sie auch selbst als "Handelsorgan" und nicht als "Eisenbahnbetrieb" bezeichnet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen.