Der Kläger, ein Unionsbürger, begehrt vom Beklagten existenzsichernde Leistungen für die Zeit vom 1. September 2013 bis zum 21. März 2014.

Der 1978 geborene Kläger ist spanischer Staatsangehöriger und meldete sich am 8. November 2011 in B an. Ausweislich der Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) hielt er sich seit dem 22. Januar 2011 in der Bundesrepublik Deutschland auf. Eine Erwerbstätigkeit übte er nicht aus. In der Zeit vom 10. Juni bis zum 27. September 2013 besuchte er einen Kurs des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge zur Vermittlung in den Arbeitsmarkt mit insgesamt 450 Unterrichtsstunden. Zu einer Beschäftigungsaufnahme in Deutschland kam es auch danach trotz zahlreicher Bewerbungen des Klägers, der kein Deutsch sprach, im hier fraglichen Zeitraum nicht.

Am 27. September 2013 stellte der Kläger einen Leistungsantrag beim Beklagten, der mit Bescheid vom 30. September 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. November 2013 abgelehnt wurde, weil der Kläger gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen sei und sich aufgrund des von Deutschland erklärten Vorbehalts auch nicht auf das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) berufen könne.

Am 22. März 2014 verzog der Kläger zur Beschäftigungsaufnahme nach Schweden. Nach Kündigung seines Arbeitsverhältnisses dort zog er zurück nach Spanien und bezog dort für die Zeit ab 11. September 2014 Arbeitslosengeld I vom spanischen Sozialversicherungsträger.

Am 6. Dezember 2013 hatte der Kläger Klage vor dem Sozialgericht Berlin (SG) erhoben und sein Begehren nach Leistungen zur Grundsicherung nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) weiter verfolgt.

Das SG hat den Beklagten durch Urteil vom 8. Mai 2014 verurteilt, dem Kläger Leistungen für die Zeit vom 1. September bis zum 31. Oktober 2013 sowie für Dezember 2013 in Höhe von 682,00 Euro monatlich, für November 2013 in Höhe von 850,00 Euro, für die Zeit vom 1. Januar bis 28. Februar 2014 in Höhe von 691,00 Euro monatlich sowie für die Zeit vom 1. bis zum 21. März 2014 in Höhe von 483,70 Euro zu gewähren. Es hat die Auffassung vertreten, dass ein Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht europarechtskonform sei. Der Kläger sei auch hilfebedürftig und könne seinen Unterhalt nicht aus eigenem Vermögen oder Einkommen bestreiten. Er habe im streitbefangenen Zeitraum einen Bedarf in Höhe der Regelleistung von 382,00 Euro monatlich bis Dezember 2013 bzw. 391,00 Euro ab Januar 2014 sowie Aufwendungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 300,00 Euro monatlich. Zusätzlich seien ihm im November 2013 Kosten für die Heizung in Höhe von 168,00 Euro entstanden. Dem Bedarf des Klägers habe kein Einkommen oder berücksichtigungsfähiges Vermögen gegenübergestanden.

Gegen das dem Beklagten am 13. Mai 2014 zugestellte Urteil hat dieser am 20. Mai 2014 Berufung beim Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingelegt (Az. L 31 AS 1258/14), der mit Urteil des Senats vom 19. März 2015 stattgegeben worden ist, da der Kläger allein zum Zweck der Arbeitssuche ein Aufenthaltsrecht gehabt habe und demgemäß von Leistungen des SGB II nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ausgeschlossen gewesen sei. Dem stehe weder das EU Recht entgegen, noch folge ein Anspruch des Klägers aus dem Europäischen Fürsorgeabkommen (EFA) wegen der Wirksamkeit des von Deutschlands erklärten Vorbehalts gegen die Anwendung des SGB II im Rahmen des EFA.

Auf die (vom LSG zugelassene) Revision des Klägers hin hat das Bundessozialgericht (BSG) durch Urteil vom 20. Januar 2016 (B 14 AS 15/15 R) das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht zurückverwiesen. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II sei auf den Kläger zwar anzuwenden, weil er sich weder auf eine Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst sei, noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem Aufenthaltsgesetz berufen könne, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermöge; verfassungsrechtliche Bedenken stünden dem Leistungsausschluss des Klägers ebenso wenig entgegen wie EU Recht; der Leistungsausschluss sei insbesondere schon deshalb mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG vereinbar, weil für den Kläger Leistungen der Sozialhilfe seitens des zuständigen, vom LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren beizuladenden Sozialhilfeträgers nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) in Betracht kämen. Die Leistungsvoraussetzungen nach § 19 Abs. 1, § 27 Abs. 1 SGB XII habe der Kläger nach den Feststellungen des LSG zu den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erfüllt. Hinsichtlich der nach § 18 Abs. 1 SGB XII erforderlichen Kenntnis des Sozialhilfeträgers sei auf die Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen. Der Kläger sei auch nicht nach § 21 SGB XII von Leistungen zum Lebensunterhalt ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII nicht auf das schlichte Kriterium der Erwerbsfähigkeit reduziert werden könne, sondern differenzierter sei. Da die Bundesregierung, bezogen auf die Vorschrift der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII, keinen Vorbehalt erklärt habe, seien dem Kläger Sozialhilfeleistungen in Form der Hilfe zum Lebensunterhalt im Wege einer Gleichbehandlung mit inländischen Staatsangehörigen zu erbringen, soweit die Anwendungsvoraussetzungen nach dem EFA vorlägen; in diesem Fall finde die Ausschlussregelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII keine Anwendung. Als Grundlage des für die Gleichstellung mit deutschen Staatsangehörigen nach Art. 1 EFA vorausgesetzten erlaubten Aufenthalts des Klägers im Bundesgebiet komme hier in Betracht die materielle Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitssuchender im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a FreizügG/EU. Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt seien danach Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche aufhielten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen könnten, dass sie weiterhin Arbeit suchten und begründete Aussicht hätten, eingestellt zu werden. Sollte im Sinne dessen, was den Feststellungen des LSG nicht sicher zu entnehmen sei, die Spanne von bis zu sechs Monaten tatsächlicher Arbeitssuche im hier streitbefangenen Zeitraum bereits ganz oder teilweise abgelaufen gewesen sein, so wäre der Kläger nach diesen Voraussetzungen nur noch so lange weiterhin freizügigkeitsrechtlich als arbeitssuchend anzusehen, als begründete Aussicht bestanden habe, dass er ungeachtet der fehlenden deutschen Sprachkenntnisse und der bereits fehlgeschlagenen Bewerbungsanstrengungen begründete Aussicht gehabt habe, eingestellt zu werden. Ob es sich so verhalte, werde das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben. Soweit der Kläger nach den noch zu treffenden Feststellungen ganz oder teilweise nicht mehr als Arbeitssuchender im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a FreizügG/EU und damit als materiell Freizügigkeitsberechtigter anzusehen sei, so habe er, der nach den bereits getroffenen Feststellungen anfangs von Ersparnissen gelebt habe und damit nicht eingereist sei, um nach § 23 Abs. 3 Satz 1 1. Alternative SGB XII Sozialhilfe zu erlangen, im streitbefangenen Zeitraum zwar aufgrund von § 23 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative SGB XII "erst recht" keinen Anspruch auf Sozialhilfe; jedoch beinhalte § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII, wie schon dem Wortlaut entnommen werden könne, nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe, nicht aber auf dem Wege des Ermessens zu gewährenden Leistungen auf Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII vorsehe. Hinsichtlich der Leistungen im Einzelnen, insbesondere wenn die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegen, seien weitere Feststellungen notwendig, die das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu treffen habe. Aufgrund dieses möglichen Anspruchs des Klägers gegen den Sozialhilfeträger und dessen nicht erfolgter Beiladung, die der Kläger hilfsweise gerügt habe, sei das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen.

Im beim LSG Berlin-Brandenburg fortgeführten Berufungsverfahren ist mit Beschluss vom 2. Juni 2017 das Land Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg, Amt für Soziales, zum Verfahren beigeladen worden. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 8. Mai 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und hilfsweise den Beigeladenen zur Bewilligung von Sozialleistungen nach dem SGB XII für den streitbefangenen Zeitraum in gesetzlicher Höhe zu verpflichten.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise das Verfahren aufgrund des Vorlagebeschlusses des Sozialgerichts Mainz, Az.: S 3 AS 149/16, beim Bundesverfassungsgericht vom 18. April 2016, zum Ruhen zu bringen.

Er ist der Meinung, dass sich das BSG über den eindeutigen Willen des Gesetzgebers hinwegsetze, wonach der Kläger als Erwerbsfähiger gemäß § 21 Abs. 1 SGB XII vom Bezug von Leistungen nach dem SGB XII ausgeschlossen sei. Der Ausschluss von Ausländern, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergebe, verstoße auch nicht gegen Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG, so dass der Kläger auch nicht zur Deckung seines menschenwürdigen Existenzminimums auf laufende Leistungen nach dem SGB XII zurückgreifen könne. Der Ausschluss des Klägers von den Hilfen zum Lebensunterhalt sei auch nicht wegen des in Art. 1 EFA statuierten Gleichbehandlungsgebots unanwendbar (Beschluss des LSG Niedersachsen-Bremen vom 17. März 2016, L 9 AS 1580/15 B ER).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie Beratung und Entscheidung des Senates gewesen sind, Bezug genommen.