I.

Die Antragsteller begehren Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für einen Bewilligungsabschnitt von sechs Monaten ab 17. September 2018 (Eingang bei dem Sozialgericht Berlin).

Die am ... 1983 geborene Antragstellerin zu 1) ist die Mutter der am ... 2000, ... 2004, ... 2007, ... 2008, ... 2011 und ... 2017,geborenen Antragsteller zu 2) bis 7). Die Antragsteller haben die rumänische Staatsangehörigkeit und sind nach eigenen Angaben, die durch Meldebestätigungen bestätigt werden, am 1. Februar 2016 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Die Antragsteller bewohnen die aus dem Rubrum ersichtliche 58 Quadratmeter große Ein-Raum-Wohnung, für die eine Gesamtmiete (Grundmiete 590,00 EUR zuzüglich kalte Nebenkosten i.H.v. 90,00 EUR) i.H.v. 680,00 EUR zu entrichten ist. Diese soll ausweislich des Mietvertrages vom 1. Februar 2016 auf das Konto des Vermieters gezahlt werden. Tatsächlich haben die Antragsteller Quittungen über die Barzahlung der Miete an eine Hausverwaltung übersandt. Die Antragstellerin zu 1) verfügt über ein Girokonto, von dem sowohl die Kosten für einen Telefonanschluss als auch die Stromkosten überwiesen werden.

Des Weiteren hat die Antragstellerin zu 1) einen Arbeitsvertrag für "Geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer in einem Unternehmen (Teilzeittätigkeit - `Mini-Job´) vom 17. Juni 2016, der befristet für die Zeit vom 21. Juni 2016 bis zum 21. Dezember 2016 zwischen ihr und einem Herrn E D abgeschlossen worden war, sowie zwei Verlängerungen dieses befristeten Arbeitsvertrages vom 21. Dezember 2016 und 21. Februar 2017 (nunmehr unter R D) und ein Schreiben zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom 14. Juli 2017 übersandt. Vereinbart war in diesem Arbeitsvertrag eine Beschäftigung als Putzfrau 12 Stunden pro Woche zu einem Stundenlohn von 8,50 EUR brutto. Ausweislich § 3 Z. 4 dieses Vertrages sollten alle Zahlungen an den Arbeitnehmer bargeldlos auf ein von dem Arbeitnehmer zu benennendes Konto bei einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank erfolgen. Zahlungen auf das Girokonto der Antragstellerin zu 1) erfolgten nicht, vielmehr hat die Antragstellerin zu 1) im Verfahren Quittungen überreicht, auf denen der Empfang einer Lohnzahlung teilweise von ihr, teilweise von einer anderen Person, bzw. gar nicht quittiert worden ist. Ausweislich der von der Antragstellerin zu 1) im Verwaltungsverfahren überreichten Abrechnungen sind von diesen Beträgen zwar pauschale Lohnsteuern jedoch keine (pauschalen) Sozialversicherungsabgaben gezahlt worden. Ob eine Anmeldung bei der Mini-Job-Zentrale erfolgt ist, lässt sich den Lohnabrechnungen nicht entnehmen.

Ermittlungen des Antragsgegners zum von der Antragstellerin zu 1) angegebenen Arbeitgeber R D ergaben, dass der Arbeitgeber zwar ein Gewerbe angemeldet hatte, jedoch seit 03. November 2016 insolvent war. Hauptgeschäftszweck war laut Gewerberegister die Reparatur von Gastronomiegeräten.

Nachdem der Antragsgegner den Antragstellern zuletzt mit Änderungsbescheid vom 12. Februar 2018 Leistungen bis zum 30. September 2018 gewährt hatte, lehnte er die Weitergewährung, die die Antragsteller am 24. August 2018 beantragt hatten, mit Bescheid vom 31. August 2018 ab, verwies zur Begründung auf § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II und führte darüber hinaus aus, wie sich im Rahmen amtlicher Ermittlungen gezeigt habe, habe das Beschäftigungsverhältnis der Antragstellerin zu 1) mit Herrn E D tatsächlich nie bestanden. Die Antragstellerin zu 1) sei daher weder Arbeitnehmer noch Selbstständiger. Sie habe daher lediglich ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche und sei von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen.

Mit Eingang am 17. September 2018 beantragten die Antragsteller die Gewährung von Leistungen im Wege einstweiligen Rechtsschutzes sowie von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren.

Mit Beschluss vom 24. Oktober 2018 lehnte das Sozialgericht Berlin sowohl den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als auch den zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe ab. Zur Begründung führte es aus, die Antragsteller hätten ein anderes Aufenthaltsrecht als das der Antragstellerin zu 1) zur Arbeitssuche nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Es werde zunächst auf das Vorbringen des Antragsgegners Bezug genommen, welcher auf die hinsichtlich des behaupteten Arbeitsverhältnisses bestehenden Ungereimtheiten hingewiesen habe. Danach könne eine tatsächliche Beschäftigung der Antragstellerin zu 1) nur als ungeklärt angesehen werden. Ergänzend sei auszuführen, dass sämtliche Zahlungen nach dem im Verfahren eingereichten Arbeitsvertrag laut § 3 Ziffer 4 an den Arbeitnehmer bargeldlos erfolgen sollten. Vorgelegt worden seien jedoch Kopien über Bargeldzahlungen. Im Übrigen sei noch angemerkt, dass sich der Kindsvater und Mitmieter der streitgegenständlichen Wohnung der Antragsteller zum 1. Februar 2018 nach Rumänien abgemeldet habe, jedoch ausweislich einer eingereichten Quittung am 3. Mai 2018 wohl 1300,00 EUR in bar an den Vermieter übergeben habe. Die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Kindsvaters und etwaige Unterstützungsleistungen an die Antragsteller seien ebenfalls ungeklärt. Nach alledem sei sowohl der Eilantrag als auch der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe abzulehnen.

Gegen diesen ihnen am 25. Oktober 2018 zugegangenen Beschluss wenden sich die Antragsteller mit einer am 26. November 2018 eingegangenen Beschwerde. Sie halten den Arbeitnehmerstatus der Antragstellerin zu 1) aufgrund der vorliegenden Unterlagen (wie Arbeitsvertrag, Gehaltsabrechnungen und Quittungen über den Erhalt des Gehaltes) für ausreichend glaubhaft gemacht. Allein die Tatsache, dass die Antragstellerin zu 1) ihr Gehalt in bar und nicht wie im Arbeitsvertrag vereinbart bargeldlos erhalten habe, spreche nicht dagegen.

Die Antragsteller beantragen,

den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 24. Oktober 2018 aufzuheben und den Antragsgegner im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, ihnen vorläufig Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1. Oktober 2018 bis zum 31. März 2019 zu gewähren sowie

ihnen Prozesskostenhilfe sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung der aus dem Rubrum ersichtlichen Rechtsanwältin zu bewilligen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie den der Verwaltungsakte des Antragsgegners.

II.

Die Beschwerde der Antragsteller ist im Hinblick auf die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zulässig, jedoch unbegründet. Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes und auf die Verpflichtung des Antragsgegners, ihnen vorläufig Leistungen nach dem SGB II zu gewähren.

Gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis statthaft, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Voraussetzung hierfür ist regelmäßig, dass sowohl ein Anordnungsanspruch im Sinne der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines in der Hauptsache gegebenen materiellen Leistungsanspruchs als auch ein Anordnungsgrund im Sinne der Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht sind, wobei umso geringere Anforderungen an den Anordnungsgrund zu stellen sind, je größer die Erfolgsaussichten sind. Sofern dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen sind (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -, zitiert nach Juris).

Der Senat sieht sich erneut veranlasst zunächst klarzustellen, dass diese dargestellten Grundsätze keinesfalls vorschnell zu einer Folgenabwägung zu führen haben, nur weil die Beteiligten den Sachverhalt nicht oder nur knapp darstellen. Vorliegend haben die Antragsteller "lediglich" den befristeten Arbeitsvertrag sowie 2 Verträge überreicht, mit denen eine Verlängerung der Befristung erfolgt ist. Dabei hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass die Echtheit bzw. Rechtsgültigkeit zumindest des Vertrages vom 21. Februar 2017 mehr als zweifelhaft ist, denn zum Zeitpunkt des Abschlusses war die im Unterschriftsfeld auf Arbeitgeberseite genannte Firma insolvent. Darüber hinaus sind - mehr oder weniger kommentarlos - Quittungen über die angebliche Zahlung des Arbeitslohnes übersandt worden, obwohl die Antragstellerin zu 1) über ein Girokonto verfügt und im Arbeitsvertrag ausdrücklich die unbare Lohnzahlung vereinbart worden war.

Da der Senat keine "Ermittlungsbeamten" hat, ist er darauf angewiesen, dass ihm in erster Linie die Antragsteller ausführlich darlegen, wie sich der Sachverhalt, der ihrer Ansicht nach zu einem Anspruch führt, darstellt. Dazu gehört keineswegs allein die Aussage, man arbeite. Soll sich der Senat - wie im Weiteren noch darzulegen sein wird - ein Bild davon machen, ob die Arbeit als eine tatsächliche und echte Beschäftigung anzusehen ist, so ist er zunächst darauf angewiesen, dass der Antragsteller seine behauptete Tätigkeit so plastisch wie möglich darstellt. Der Senat wäre in vielen Fällen nicht gezwungen, mehrmals nachzufragen, wenn Antragsteller diese umfangreiche Darstellung mit dem Einreichen des Antrages von sich aus vornehmen würden, oder zumindest bereits auf die erste Nachfrage des Senats mit "mehr als zwei Sätzen" antworten würden. Das Bundesverfassungsgericht hat keineswegs eine Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren für überflüssig gehalten, sondern lediglich ausgeführt, dass, wenn eine vollständige Aufklärung nicht möglich sei, eine Folgenabwägung vorzunehmen sei. Dies kann aber keineswegs in einer Art Umkehrschluss dazu führen, dass eine Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren gar nicht erst versucht wird. Vielmehr ist die Verpflichtung der Behörde aufgrund einer reinen Folgenabwägung dann nicht zulässig, wenn die Anspruchsteller an der Sachverhaltsaufklärung nicht ausreichend mitgewirkt haben (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, Kommentar, 12. Auflage, § 86 b Rn. 2a, m.w.N.).

Nachdem sowohl der Antragsgegner als auch das Sozialgericht darauf hingewiesen haben, dass das Arbeitsverhältnis der Antragstellerin zu 1) bisher nicht ausreichend glaubhaft gemacht ist, hätte für diese ausreichend Anlass bestanden, ausführlich darzulegen, welche tatsächlichen Arbeiten sie - insbesondere noch Monate (bis zum 14. Juli 2017) nach der Insolvenz ihres angeblichen Arbeitgebers am 3. November 2016 verrichtet haben will. Damit bleibt die Frage, welche Arbeiten sie als Putzfrau in einer insolventen Firma ausgeübt haben soll, rätselhaft. Stattdessen erschöpft sich der Vortrag der Antragstellerin zu 1) darin, sie habe einen Arbeitsvertrag - der mit einem bereits insolventen Arbeitgeber abgeschlossen worden ist (Ergänzung des Senates) - Gehaltsabrechnungen und handschriftliche Quittungen des (insolventen) Arbeitgebers. Dies ist zur Überzeugung des Senats nicht ausreichend, um einen Arbeitnehmerstatus glaubhaft zu machen.

Ein Anordnungsanspruch aus den §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 SGB II scheitert daran, dass die Antragsteller dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II unterliegen. Danach sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, von Leistungen ausgenommen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Als Unionsbürger darf sich die erwerbsfähige Antragstellerin zu 1) gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 a des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) zum Zwecke der Arbeitsuche in Deutschland aufhalten. Ein anderes Aufenthaltsrecht - insbesondere ein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU) - hat die Antragstellerin zu 1) nicht glaubhaft gemacht.

Der Arbeitnehmerbegriff des § 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU ist im Lichte des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts auszulegen (vgl. BSG, Urteil vom 03. Dezember 2015, B 4 AS 44/15 R, zitiert nach juris; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Juni 2016, L 19 AS 721/16 B ER, zitiert nach juris). Abzustellen ist auf den unionsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Art. 45 AEUV. Um Arbeitnehmer zu sein, muss die betreffende Person während einer bestimmten Zeit nach Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Auch bei geringfügiger Beschäftigung ist zu prüfen, ob die Tätigkeit als tatsächlich und echt angesehen werden kann (EuGH, Urteil vom 04. Februar 2010, C-14/09 - Genc, zitiert nach juris).

Eine Tatsache ist als glaubhaft gemacht anzusehen, wenn ihr Vorliegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die sich auf sämtliche erreichbaren Beweismittel erstrecken sollen, überwiegend wahrscheinlich ist. Glaubhaftmachung bedeutet das Dartun überwiegender Wahrscheinlichkeit, das heißt der guten Möglichkeit, dass der Vorgang sich so zugetragen hat, wobei durchaus gewisse Zweifel bestehen bleiben können. Es genügt für die Glaubhaftmachung einer Tatsache, wenn bei mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten das Vorliegen einer davon relativ am wahrscheinlichsten ist, weil nach Gesamtwürdigung aller Umstände besonders viel für diese Möglichkeit spricht. Das erkennende Gericht kann seine Überzeugung zwar allein auf den Vortrag der Beteiligten stützen. Jedoch muss der Vortrag dann für sich genommen in sich widerspruchsfrei sein und mit dem übrigen Akteninhalt und weiteren Beweisergebnissen in Übereinstimmung stehen.

Auch diese Grundsätze zeigen, dass Antragsteller gehalten sind, die Tatsachen, auf die sie ihren Anspruch stützen wollen, ausführlich und für den Senat nachvollziehbar darzulegen. Auch an dieser Stelle sei nochmals darauf hingewiesen, dass es keineswegs ausreicht, eine Tatsache lediglich zu behaupten, sie jedoch nicht glaubhaft zu machen.

Unstreitig war und ist die Antragstellerin im hier streitigen Zeitraum weder Arbeitnehmerin noch Selbstständige gewesen.

Sie hat auch kein Aufenthaltsrecht gemäß § 2 Abs. 3 S. 3 Freizügigkeitsgesetz EU. Danach bleibt ein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer nach Verlust des Arbeitsplatzes nach weniger als einem Jahr Beschäftigung für weitere 6 Monate und nach mehr als einem Jahr Beschäftigung - dauerhaft - bestehen. Auch ein Fortbestehen der Arbeitnehmereigenschaft ist jedoch bei Anwendung der oben genannten Maßstäbe weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht. Insbesondere ist nicht glaubhaft gemacht worden, dass das von der Antragstellerin zu 1) vorgetragene Beschäftigungsverhältnis bei Herrn E D ein echtes und gelebtes Arbeitsverhältnis war, mit dem die Antragstellerin zu 1) und davon abgeleitet auch die weiteren Antragsteller einen Leistungsanspruch begründen könnten.

Nach dem Vortrag der Beteiligten und der dazu eingereichten Unterlagen ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Antragstellerin zu 1) ein Arbeitsverhältnis mit Herrn E D hatte - jedenfalls nicht über den 21. Februar 2017 hinaus.

Dagegen spricht zunächst, dass vorliegend nicht nachgewiesen ist, dass Arbeitslohn geflossen ist. Insoweit haben die Antragsteller lediglich entsprechend vorgetragen bzw. behauptet und hierfür handschriftliche Quittungen, die teilweise von der Klägerin, teilweise von einer anderen Person und teilweise gar nicht gegengezeichnet worden sind, überreicht. Ob hier - gerade vor dem Hintergrund, dass die R D ab 3. November 2016 insolvent war, was auch die Antragsteller einräumen - überhaupt Geld geflossen ist, ist dadurch nicht nachgewiesen, zumal im Arbeitsvertrag (§ 3 Ziffer 4) ausdrücklich die unbare Lohnzahlung vereinbart worden ist. Für die Barzahlung bestand kein nachvollziehbarer Grund, da die Antragstellerin zu 1) über ein Konto verfügt und der Senat davon ausgeht, dass auch Herr E D als Arbeitgeber und Firmeninhaber über ein solches verfügt bzw. verfügte. Die unbare Zahlung von Arbeitslohn dürfte - wie auch im Arbeitsvertrag vereinbart - der Normalfall sein, so dass dieses Abweichen von der Norm dazu führt, dass an den Nachweis der unbaren Zahlung erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Vorliegend sind jedoch keine belastbaren Nachweise über eine unbare Lohnzahlung eingereicht worden. Als solche können die handschriftlichen Quittungen angesichts der bereits genannten Mängel bezüglich der Unterschriften nicht angesehen werden. Nach den oben dargestellten Grundsätzen hätte es auch den Antragstellern oblegen, darzustellen, aus welchem Grund abweichend von den Festlegungen im Arbeitsvertrag diese Barauszahlung gewählt worden ist, um sie ausnahmsweise als glaubhaft gemacht erscheinen zu lassen.

Auch aus den Lohn- und Gehaltsabrechnungen ergeben sich erhebliche Zweifel, ob diese zutreffend erstellt worden sind. Zu Recht hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass in ihnen die Lohnsteuerklasse "9" aufgeführt wird. Des Weiteren ist aus ihnen ersichtlich, dass zwar eine pauschale Lohnsteuer berechnet worden ist, dass auch eine Anmeldung bei der Minijobzentrale erfolgte und dementsprechend (pauschale) Sozialversicherungsabgaben berechnet wurden, ergibt sich jedoch nicht.

Zutreffend hat der Antragsgegner auch darauf hingewiesen, dass die Firma R D ab 3. November 2016 insolvent war und deshalb nicht im geringsten nachvollziehbar ist, wie diese insolvente Firma im Februar 2017 den lediglich befristeten Arbeitsvertrag der Antragstellerin zu 1) verlängern konnte bzw. warum sie dies getan haben sollte. Zumindest ab diesem Zeitpunkt steht damit für den Senat fest, dass die Antragstellerin zu 1) nicht mehr Arbeitnehmerin der Firma R D war. Selbst wenn man damit zu Gunsten der Antragstellerin zu 1) annehmen würde, dass die dann ab 21. Juni 2016 ausgeübte Tätigkeit jedenfalls bis zum Ablauf des 21. Februar 2017 eine tatsächliche und echte gewesen ist, verschafft dies der Antragstellerin zu 1) keinen Arbeitnehmerstatus mehr ab 1. Oktober 2018, denn ein solcher wäre nach Ablauf von 6 Monaten, also spätestens am 21. August 2017 erloschen.

Im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller dargelegten Umstände kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem behaupteten Arbeitsverhältnis der Antragstellerin zu 1) mit Herrn E D um kein tatsächliches und echtes Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des EuGH handelt, sondern um ein Scheinarbeitsverhältnis, das lediglich behauptet wird, um Sozialleistungen beziehen zu können.

Nach alledem hat die Antragstellerin zu 1) kein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU glaubhaft gemacht, so dass es bei dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II verbleibt.

Bei dieser Sachlage ist nach den oben dargelegten Grundsätzen auch keine Folgenabwägung anzustellen, da eine weitere Aufklärung an der unzureichenden Mitwirkung der Antragsteller scheitert.

Nach alledem ist die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichtes Berlin zurückzuweisen, soweit mit dieser die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II begehrt wird.

Auf die Beschwerde der Antragsteller war der Beschluss des Sozialgerichts Berlin jedoch aufzuheben, soweit mit diesem auch die Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt worden ist, denn Prozesskostenhilfe war sowohl für das erstinstanzliche als auch für das Beschwerdeverfahren gemäß § 73 a SGG i. V. m. § 114 ZPO aus Gründen der Rechtsschutzgleichheit zwischen Begüterten und Bedürftigen zu bewilligen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Diese Entscheidung ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).