Die Beteiligten streiten um die Erstattungspflicht der Klägerin von Arbeitslosengeld sowie Beiträgen zur Kranken-, Pflege und Rentenversicherung nach § 147a des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) in Höhe von insgesamt 5.098,98 € für den Zeitraum vom 16. März 2007 bis zum 30. Mai 2007.

Die Klägerin ist als ein führendes Unternehmen im Bereich der Energieversorgung tätig. Von ihr wird insbesondere ein Pumpspeicherwerk (PSW) M betrieben. In diesem PSW wurden ausweislich des Stellenplanentwurfes für die Geschäftsjahre 2004, 2005 insgesamt 70 Arbeitnehmer/-innen beschäftigt, u. a. als "Handwerker für spezielle Instandh./Elt" in Vollzeit die am 1950 geborene EK (im Folgenden: Arbeitnehmerin). Diese Arbeitnehmerin war nach eigenen Angaben seit 1968 bis 1972 als Maschinistin beim Kraftwerk T, von 1973 bis 1977 als Lagerfacharbeiterin beim Kraftwerk H und vom 2. Januar 1978 bis 31. März 2005 als Stauwärterin beim PSW M tätig. Die Klägerin erklärte in der Arbeitsbescheinigung vom 14. März 2005 eine Beschäftigung der Arbeitnehmerin vom 01. Juni 1969 bis 31. März 2005 als Sachbearbeiterin "Anlagen und Betriebsst. im Kraftwerk (PSW) M". Für sie galt eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende des Vierteljahres.

Am 24. Juni 2002 schlossen insbesondere diverse Arbeitgeberverbände/-vereinigungen, Energieversorgungsunternehmen und die Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie - IG BCE- einen "Tarifvertrag zur sozialpolitischen Begleitung unternehmerischer Entscheidungen im Rahmen der Bildung/Strukturierung des Energiekonzerns V" ab.

Dieser Tarifvertrag enthielt u. a. folgende Regelungen:

"§ 1 Präambel

Die vertragsschließenden Parteien wollen mit den nachstehenden Regelungen die notwendigen unternehmerischen Entscheidungen im Rahmen der Bildung/Strukturierung des Energiekonzerns V sowie der Umstrukturierung in einzelnen Konzernunternehmen bei Wahrung der berechtigten Arbeitnehmerinteressen mit tarifpolitischen Instrumenten sozialverträglich begleiten und den Arbeitnehmern Sicherheit hinsichtlich der Gesamtheit der materiellen Bedingungen ihrer Arbeit, einschließlich betrieblicher Sozialleistungen, geben.

§ 2 Geltungsbereich

Der Tarifvertrag gilt für alle Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages in einem Arbeitsverhältnis mit einem der genannten Unternehmen stehen und unter den Manteltarifvertrag des jeweiligen Unternehmens fallen. Dieser Tarifvertrag gilt auch für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht.

§ 3 Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen

1. Im Rahmen aller Maßnahmen zur Bildung/Strukturierung des Energiekonzerns V durch die Zusammenführung und/oder Umstrukturierung der Unternehmen B AG, H AG, L AG und V AG werden betriebsbedingte Kündigungen mit einem Beendigungsdatum vor dem 31. Dezember 2007 ausgeschlossen.

2. ...

3. Lehnt ein Arbeitnehmer ein zumutbares Angebot eines anderen oder geänderten Arbeitsplatzes - auch in einem anderen Unternehmen oder Tochterunternehmen - ab, sind abweichend von Nr. 1 betriebsbedingte Kündigungen nicht ausgeschlossen. Die Zumutbarkeit ist durch betrieblich zu vereinbarende Regelungen zu konkretisieren...

4. Die im Rahmen der Strukturierung des Energiekonzerns V bzw. der Umstrukturierung in den Unternehmen notwendigen Personalanpassungsmaßnahmen werden unter Nutzung bewährter sozialverträglicher Instrumente bewältigt. Näheres wird in gesonderten Tarifverträgen bzw. Betriebsvereinbarungen geregelt. Im Rahmen der Anwendung der sozialverträglichen Instrumente im Sinne von Satz 1 können abweichend von Nr. 1 betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden."

Ausweislich einer "Protokollnotiz zum Tarifvertrag zur sozialpolitischen Begleitung unternehmerischer Entscheidungen im Rahmen der Bildung/Strukturierung des Energiekonzerns V ebenfalls vom 24. Juni 2002" wurde zudem Folgendes vereinbart:

"1. Sozialverträgliche Instrumente im Sinne von § 3 Nr. 4 sind die bisher in den einzelnen Unternehmen angewandten Instrumente: z.B. Teilzeit, Altersteilzeit, Vorruhestand und strukturelle Kurzarbeit mit Qualifizierungsmaßnahmen."

Schließlich vereinbarten am 24. April 2003 die Klägerin und der Gesamtbetriebsrat der V AG & Co. KG sowie der Betriebsrat VAG GmbH (K) einen "Rahmeninteressenausgleich", in dem es unter anderem hieß:

"§ 1 Geltungsbereich

(1) Diese Vereinbarung gilt für alle Mitarbeiter der V-G und der K, die am 1. Januar 2003 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen, sowie für diejenigen Mitarbeiter, die zukünftig einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der V- G oder der K abschließen.

§ 4 Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen

(1) Betriebsbedingte Kündigungen mit einem Beendigungsdatum vor dem 31. Dezember 2007 sind nach Maßgabe von § 3 des Tarifvertrages zur sozialpolitischen Begleitung unternehmerischer Entscheidungen im Rahmen der Bildung/Strukturierung des Energiekonzerns V ausgeschlossen.

(2) Sie werden durch die in § 6 genannten Gestaltungsinstrumente vermieden, vorrangig durch den Einsatz von Vorruhestandsregelungen und unternehmensweiter Mobilität, indem altersbedingt ausscheidende Mitarbeiter durch jüngere des gleichen oder anderer Standorte ersetzt werden.

§ 6 Gestaltungsinstrumente

Die erforderliche Personalanpassung wird sozialverträglich gestaltet. V wird sich für den Umstrukturierungsprozess folgender Instrumente bedienen:

(a) Beschäftigungserhaltende Maßnahmen:

- Vermeidung von geplanter, bezahlter Mehrarbeit

- Altersteilzeit

- Versetzung...

- .... Telearbeit

- Förderung der Elternzeit

- Einsatz... in Tochtergesellschaften...

- Beschäftigung durch notwendig werdende Rückbau- und Abrissmaßnahmen...

- Qualifizierung und Vermittlung von Mitarbeitern...

- konzerninterne Zeitarbeit

- Vermittlung von Mitarbeitern...

(b) Beschäftigungsfördernde Maßnahmen:

- Angebot der Teilzeitarbeit

- Insourcing bei gegebener Wirtschaftlichkeit

(a) Sozial flankiertes Ausscheiden:

- Vorruhestand für alle Jahrgänge bis einschließlich 1951

- betriebliche Kurzarbeit

- Unterstützung von Existenzgründungen

- Aufhebungsverträge mit Abfindungen

Am 24. April 2003 wurde zwischen den Arbeitsvertragsparteien zudem ein "Rahmensozialplan" vereinbart der unter anderem folgende Regelungen enthielt:

"3. Abschnitt: Leistungen bei Ausscheiden

§ 11 Altersregelung

(1) Für Mitarbeiter der Jahrgänge 1950/51 gilt die Vorruhestandsregelung, die auf folgenden Grundsätzen beruht: ... .

(2) Die näheren Einzelheiten regelt die als Anlage 1 beigefügte Vereinbarung, die Gegenstand dieses Sozialplanes ist.

§ 12 Einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses

(1) Mitarbeiter, die mit V einen Aufhebungsvertrag schließen, erhalten eine Abfindung.

(2) Mitarbeiter, deren Arbeitsplatz wegfällt oder denen eine Versetzung im Sinne des § 3 Absatz 2 unzumutbar ist, haben Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages.

(3) V kann im übrigen den Abschluss eines Aufhebungsvertrages verweigern, wenn dies aus betrieblichen Gründen geboten ist. Die betrieblichen Gründe sind dem Mitarbeiter und dem zuständigen Betriebsrat zu erläutern.

...

(6) Der Aufhebungsvertrag ist unter Beachtung der Kündigungsfrist zu schließen. Auf Wunsch des Mitarbeiters kann der Beendigungszeitpunkt vorgezogen werden."

In der als Anlage 1 diesem Rahmensozialplan beigefügten "Vereinbarung zum betrieblichen Vorruhestand für die Mitarbeiter der Jahrgänge 1950/51" wurden folgende Vereinbarungen getroffen:

"Präambel

Vorstand und Gesamtbetriebsrat sind sich darin einig, dass... nach wie vor ein erheblicher Personalanpassungsbedarf (besteht). Um diesen möglichst ausgewogen gestalten zu können, soll auch den Mitarbeitern der Jahrgänge 1950-1951 ein sozial abgesicherter Übergang zur vorgezogenen gesetzlichen Altersrente mit Vollendung des 60. Lebensjahres ermöglicht werden.

§ 2 Ausscheiden in den betrieblichen Vorruhestand

(1) Das Ausscheiden in den betrieblichen Vorruhestand nach dieser Vereinbarung und damit das Ausscheiden aus dem aktiven Arbeitsverhältnis erfolgt frühestens mit Erreichen des 55. Lebensjahres. Die Mitarbeiter müssen spätestens mit 55 Jahren und elf Monaten aus dem V ausscheiden."

Mit Änderungsvertrag vom 1. Juli 2003 vereinbarten daraufhin die Klägerin und die Arbeitnehmerin die Änderung der Arbeitszeit ab dem 1. Januar 2004 auf 30 Stunden pro Woche, eine Versetzung in die "betriebliche Organisationseinheit in Hohenwarte" sowie eine Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung der Bezüge mit einer entsprechenden Arbeitsentgeltreduzierung.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 kündigte schließlich die Klägerin das Arbeitsverhältnis "fristgerecht zum 31. März 2005" und führte zur Begründung aus: "Wie wir Ihnen bereits persönlich näher erläutert haben, ist aufgrund des immer noch notwendigen Personalanpassungsprozesses eine Weiterbeschäftigung in unserem Unternehmen nicht möglich. ... aufgrund der betrieblichen Notwendigkeit (bestünde) keine andere Alternative."

Am 24. Februar 2005 meldete sich daraufhin die Arbeitnehmerin bei der Beklagten mit Wirkung zum 01. April 2005 arbeitslos (Steuerklasse III/kein Kindermerkmal) und beantragte die Bewilligung von Arbeitslosengeld. Die Beklagte gewährte der Arbeitnehmerin ab dem 01. April 2005 Arbeitslosengeld nach einem täglichen Bemessungsentgelt von 92,89 € mit einem täglichen Leistungssatz von 39,67 €. Im Zeitraum vom 16. März 2007 bis 30. Mai 2007 zahlte sie der Arbeitnehmerin Arbeitslosengeld i.H.v. 3.014,92 € und für diese Beiträge zur Krankenversicherung i.H.v. 864,10 €, Beiträge zur Pflegeversicherung i.H.v. 96,01 € sowie Beiträge zur Rentenversicherung i.H.v. 1.135,95 €, insgesamt mithin Leistungen/Beiträge in Höhe von 5.098,98 €.

Mit Schreiben vom 08. April 2005 hörte die Beklagte die Klägerin zu einer Erstattungspflicht gemäß § 147a SGB III an.

Diese erklärte daraufhin mit Schreiben vom 25. April 2005, ihr sei "die Thematik der Erstattungspflicht" bekannt und sie könne insbesondere wegen der Abstimmungen zwischen der Hauptverwaltung in C und den Landesagenturen derzeit noch nicht Stellung nehmen.

Nach einer Erinnerung an die Stellungnahme (Schreiben vom 13. September 2005) stellte die Beklagte schließlich mit Bescheid vom 27. Dezember 2005 die Erstattungspflicht nach § 147a SGB III (dem Grunde nach) fest, machte für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 15. März 2007 keine Erstattungsbeträge geltend und kündigte an, nach Vollendung des 57. Lebensjahres der Arbeitnehmerin die Höhe des Forderungsbetrages mitzuteilen, welcher durch die Klägerin ihr (der Beklagten) vierteljährlich zu erstatten sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 25. Januar 2006 Widerspruch unter Bezugnahme auf ein beim Sozialgericht C anhängiges Klageverfahren.

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 2006 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, es sei eine Erstattungspflicht nach § 147a SGB III entstanden.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin am 23. November 2006 Klage bei dem Sozialgericht C erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei am 1. Dezember 2003 ordentlich betriebsbedingt zum 31. März 2005 nach Vollendung des 55. Lebensjahres der Arbeitnehmerin gekündigt worden. Die Arbeitnehmerin sei auch innerhalb der letzten vier Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit länger als 24 Monate im Unternehmen (der Klägerin) versicherungspflichtig beschäftigt gewesen und sie habe nicht die Voraussetzungen für eine der in § 142 Abs. 1 S. 1 Nr. 2-4 SGB III genannten Sozialleistungen oder für eine Rente wegen Berufsunfähigkeit erfüllt. Gleichwohl trete eine Erstattungspflicht nicht ein, da der Ausnahmetatbestand des §147a Abs. 1 S. 2 Nr. 4 SGB III erfüllt sei; die Arbeitslosigkeit sei durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung herbeigeführt worden. Die betriebsbedingte Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Sie sei durch den Tarifvertrag vom 24. Juni 2002 nicht ausgeschlossen gewesen. Zwar statuiere dieser Tarifvertrag in § 3 Abs. 1 einen Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31. Dezember 2007. Hiervon würden jedoch Ausnahmen in § 3 Abs. 4 zugelassen; insbesondere eine Vorruhestandsregelung für alle Jahrgänge bis einschließlich 1951. Die Kündigung der Arbeitnehmerin sei unter Anwendung der betrieblichen Vorruhestandsregelung erfolgt und sie sei damit gerade nicht dem tariflichen Kündigungsschutz unterfallen. Die betriebsbedingte Kündigung sei auch nach § 1 Abs. 2 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) sozial gerechtfertigt, da sie durch dringende betriebliche Gründe bedingt gewesen sei. Ausgangspunkt sei die unternehmerische Entscheidung gewesen, dass im Rahmen der Strukturierung des Konzerns Personalanpassungsmaßnahmen hätten erfolgen müssen. In die nach § 1 Abs. 3 KSchG notwendige Sozialauswahl seien die tariflich unkündbaren Mitarbeiter nicht einzubeziehen gewesen. Damit sei aber die Zahl der kündbaren Mitarbeiter kleiner als die Zahl der einzusparenden Stellen gewesen und eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Bescheid vom 27. Dezember 2005 in der Ge-stalt des Widerspruchbescheides vom 24. Oktober 2006 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat darauf hingewiesen, die Rechtsansicht der Klägerin führe dazu, dass die besonders schutzbedürftigen älteren Mitarbeiter sozial gerechtfertigt und damit erstattungsfrei entlassen werden könnten. Dies stünde jedoch nicht nur der Zielsetzung der Erstattungsregelung entgegen, sondern auch der Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, dessen Schutz nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht durch tarifvertragliche Regelungen entzogen werden könnten (BAG - Urteil vom 27. Februar 2002, 9 AZR 562/00). Im Übrigen sei der kündbare Personenkreis durch die Tarifvertragsparteien nicht von Anfang an bestimmt worden; die sozialverträglichen Gestaltungsinstrumente seien im Einzelnen erst am 24. April 2003 bestimmt worden.

Das Sozialgericht C hat mit Urteil vom 4. Juli 2007 den Bescheid vom 27. Dezember 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2006 aufgehoben und den Streitwert auf 3.354,82 € festgesetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei begründet, weil eine Erstattungspflicht der Klägerin nach § 147a Abs.1 S. 2 Nr. 4 SGB III nicht eingetreten sei. Das Arbeitsverhältnis sei durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung beendet worden. Eine Sozialauswahl habe nicht durchgeführt werden müssen, weil die Klägerin allen kündbaren Arbeitnehmern gekündigt habe. Tarifvertraglich ordentlich unkündbare Arbeitnehmer seien nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen. Nach dem Tarifvertrag seien aber betriebsbedingte ordentliche Kündigungen für den überwiegenden Teil der Arbeitnehmer ausgeschlossen gewesen. Von dem tariflichen Kündigungsschutz sei die Arbeitnehmerin jedoch nach § 3 Nr. 4 des Tarifvertrages ausgeschlossen gewesen. Dieser Tarifvertrag vom 24. Juni 2002 sei wirksam, es sei dem Arbeitgeber unbenommen gewesen, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Schließlich würden die Bestimmungen des Tarifvertrages nicht zwingendes Kündigungsschutzrecht umgehen. Zum einen seien die Regelungen des Tarifvertrages weitgehend einer gerichtlichen Inhaltskontrolle in Bezug auf inhaltliche Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit entzogen. Zum anderen seien die Regelungen des Tarifvertrages vom "22." (richtig: 24.) Juni 2002 sinnvoll und sozial ausgewogen, weil Arbeitnehmern, denen der Schutz entzogen worden ist, eine soziale Absicherung wie beispielsweise der Vorruhestand zugestanden worden sei. Arbeitnehmer, die in den Vorruhestand gehen können, seien weniger schutzbedürftig als die Arbeitnehmer, die eine solche Möglichkeit nicht haben.

Gegen dieses der Beklagten am 17. Juli 2007 zugestellte Urteil hat sie am 14. August 2007 Berufung bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingelegt, zu deren Begründung sie vorträgt, entgegen der Ansicht des Sozialgerichts könne durch einen Tarifvertrag nicht der Zweck des § 147a SGB III vereitelt werden. Wenn, wie vorliegend geschehen, alle Arbeitnehmer, die eine Vorruhestandsregelung in Anspruch nehmen können, vom Kündigungsschutz ausgenommen und gekündigt werden, so werde nicht nur die Regelung des § 1 KSchG ausgehöhlt, sondern auch die Erstattungsregelung des § 147a SGB III.

Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin einen Stellenplanentwurf des PSW M vorgelegt, aus dem insgesamt 70 Mitarbeiter ersichtlich sind, von diesen Stellen sind neun Stellen zum 1. Januar 2004 mit dem Vermerk "Wegfall Stelle" versehen, wobei zwei Mitarbeiter den Hinweis "Umsetzung" und sieben Mitarbeiter, darunter die Arbeitnehmerin, den Hinweis "VR" (Vorruhestand) enthielten.

Mit Bescheid vom 28. August 2007 hat die Beklagte von der Klägerin für den Zeitraum vom 16. März 2007 bis 30. Mai 2007 (Ende des Alg-Anspruchs) die Erstattung des an die Arbeitnehmerin gezahlten Arbeitslosengeldes (3.014,92 €) sowie der Beiträge zur Krankenversicherung (864,10 €), Pflegeversicherung (96,01 €) und zur Rentenversicherung (1.123,95 €) mithin insgesamt 5.098,98 € verlangt. In diesem Bescheid wird ferner wiederholend festgestellt, dass für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 15. März 2007 keine Erstattungsbeträge geltend gemacht werden, weil die Erstattungspflicht erst nach Vollendung des 57. Lebensjahres des Arbeitnehmers eintrete.

Die Klägerin hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Im Übrigen ist sie der Ansicht, dass selbst wenn der Tarifvertrag einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten sollte, ihr dies nicht vorgehalten werden könne. Sie genieße als Anwenderin der Vereinbarung nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 18. Dezember 2003, B 11 AL 35/03 R) insoweit Vertrauensschutz und könne auf die Gültigkeit des Tarifvertrages vertrauen. Ergänzend führt sie aus, der Arbeitsplatz der Arbeitnehmerin, die als Handwerkerin für spezielle Instandhaltungsaufgaben im Betrieb Wasserkraftwerke, Werksbereich M tätig gewesen sei, sei aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung weggefallen. Zum einen sei zentral am Standort G eine Zentralwarte errichtet und in Betrieb genommen worden, die die Steuerung der einzelnen Standorte und somit auch den Standort M nach und nach übernommen habe und zum anderen seien dort Instandhaltungsaufgaben durch den Einsatz neuer Technik entfallen. Das Kraftwerk M sei technisch überholt gewesen und nachgerüstet worden. Durch diese Maßnahmen hätten sich die Liegezeiten von Verschleißteilen erheblich erhöht. Ein Teil der Aufgaben, die bis dahin von der Instandhaltung vor Ort übernommen worden seien, sei von der zentralen Instandhaltung "Technischer Service Süd" übernommen worden. Im Einzelnen habe dies dazu geführt, dass zwei Stellen für "Handwerker spezielle Instandhaltung (Schlosser)" von sechs, zwei Stellen "Sachbearbeiter 3 Anlagen- und Betriebsmittelstatistik" von vier, eine Stelle "Handwerker spezielle Instandhaltung (Bau)" von drei, eine Stelle "Handwerker spezielle Instandhaltung (Elektrik)" von zwei, eine weitere Vorhandwerker-Stelle spezielle Instandhaltung von zwei und eine Stelle "Handwerker spezielle Instandsetzung (Mess- und Regeltechnik) von drei entfallen seien. Abhängig, in welcher Berufgruppe welche Anzahl von Stellen weggefallen sei, seien die wegfallenden Stellen dann innerhalb der Vergleichsgruppe den kündbaren Arbeitnehmern zugeordnet worden. Auf diese Weise sei im Stellenplan Mitarbeitern, die den Vorruhestand in Anspruch hätten nehmen können, eine wegfallende Stelle zugeordnet worden. In Übereinstimmung mit den geltenden tariflichen und gesetzlichen Regelungen seien bei Wegfall von neun Stellen lediglich sieben Kündigungen ausgesprochen worden. Die Kündigung der Arbeitnehmerin sei sozial gerechtfertigt gewesen. Der Erstattungsbescheid vom 28. August 2007 sei mangels Anhörung rechtswidrig. Schließlich verweise sie auf ein Urteil des 16. Senats des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. August 2009 im Parallelverfahren L 16 AL 432/07.

In der mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2012 hat die Beklagte den Grundlagenbescheid vom 27. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2006 zurückgenommen. Der Senat hat den Rechtsstreit vertagt und die Klägerin hat ergänzend u.a. vorgetragen: Nach dem Stellenplan 2003 habe es die Stellenbezeichnung "Stauwärter" nicht mehr gegeben. Die Arbeitnehmerin sei im gesamten Bereich Pumpspeicherwerke mit drei Mitarbeitern vergleichbar gewesen. Eine Verweisung auf einen anderen Arbeitsplatz habe nicht stattfinden können, weil weniger Arbeitsplätze als unkündbare Arbeitnehmer vorhanden gewesen seien.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 28. August 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, einen Befreiungstatbestand nach § 147a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB III habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Nach dem Tarifvertrag vom 24. Juni 2002 seien betriebsbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit der Umstrukturierung des Konzerns bis zum 31. Dezember 2007 ausgeschlossen gewesen. Notwendige Personalanpassungen ("Verbesserungen der Alterstruktur") seien unter Nutzung bewährter sozialverträglicher Instrumente bewältigt worden. In diesem Rahmen seien betriebsbedingte Kündigungen möglich gewesen. Auf dieser Grundlage seien im Jahr 2003 betriebsbedingte Vorruhestandsvereinbarungen abgeschlossen worden, die das Ausscheiden von Arbeitnehmern aufgrund betriebsbedingter Kündigungen nach Vollendung des 55. Lebensjahres vorgesehen hätten (Vorruhestand für alle Jahrgänge bis einschließlich 1951). Alle Arbeitnehmer, die nicht unter diese Regelung fielen (bzw. nicht in Anspruch genommen hätten), seien somit unkündbar und daher aus der Sozialauswahl auszunehmen. Allen älteren Arbeitnehmern, für die die sozialverträglichen Instrumente genutzt worden seien, sei auch gekündigt worden. Daher habe sich eine Sozialauswahl erübrigt. Dieser Betrachtungsweise der Klägerin trete sie entgegen; sie widerspreche der Regelung von § 147a SGB III. Sie habe ihr bereits mit Schreiben vom 31. März 2005 dargelegt, dass die tarifliche Regelung auf Bedenken stoße, da z. B. der kündbare Personenkreis nicht festgelegt worden sei. Die sozialversicherungsverträglichen Anpassungsinstrumente und somit die kündbaren Arbeitnehmer hätten je nach Bedarf ausgewählt werden können. D.h. alle Arbeitnehmer, die die Vorruhestandsregelung in Anspruch hätten nehmen (können oder müssen), seien dadurch zu kündbaren Arbeitnehmern geworden. Die Anhörung zum Erstattungsbescheid vom 28. August 2007 sei nachgeholt worden.

Mit Schreiben vom 23. November 2010 hat die Beklagte die Klägerin zu einer Erstattung i.H.v. 5.098,98 € angehört.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin EK zum Beweisthema "Beschäftigungsverhältnis beim Energiekonzern V". Wegen der Bekundungen der Zeugin wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 6. November 2012 (Bl. 208 - 209 der Gerichtsakte) verwiesen.

Wegen des weiteren Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten (Kunden Nr. ...), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.