Die Klägerin begehrt -primär von der Beklagten, hilfsweise vom Beigeladenen zu 1)- die Freistellung von Kosten für Assistenz im Krankenhaus in Höhe von 5.893,50 €.

Die 1962 geborene bei der Beklagten krankenversicherte Klägerin leidet seit Geburt an einer ausgeprägten Cerebralparese mit spastischer Tetraplegie, Dysarthrien, Dysphagien und häufigen starken Schmerzzuständen. Sie kann unter anderem weder den Rumpf, noch Arme und Beine gezielt bewegen. Willentliche Bewegungen kann sie vielmehr ausschließlich mit dem Kopf vornehmen. Sie lebt seit 1997 in einer eigenen Wohnung und erhält eine Betreuung rund um die Uhr bei allen Aktivitäten des täglichen Lebens durch die Mitarbeiter des Beigeladenen zu 2). Grundlage dieser Pflege- und Betreuungsleistungen ist der Assistenzvertrag vom 20./22. Juni 2001.

Vom 7. Mai 2007 bis zum 1. Juni 2007 befand sich die Klägerin in stationärer Behandlung bei der Beigeladenen zu 3) aufgrund einer akuten Erkrankung unklarer Genese mit permanentem Erbrechen, Kreislaufinstabilität und Bewusstseinsstörungen. Sie konnte sich dort kaum bemerkbar machen und war nicht in der Lage, den Notrufknopf zu bedienen. Da sie der Auffassung war, dass das Krankenhauspersonal die erforderliche Unterstützung nicht leisten könne, bat sie ihre Assistenzkräfte, sie auch im Krankenhaus zu betreuen und die erforderlichen Pflegemaßnahmen wie Hilfestellung bei Erbrechen, Körperpflege, Nahrungs- und Flüssigkeitsgabe, Hilfe bei der Blasen- und Darmentleerung, Lagerung und Mobilisation zur Vermeidung von Druckgeschwüren und zur Schmerzlinderung, dem Wechsel von Leib- und Bettwäsche sowie Bekleidung und Hilfestellung bei den Untersuchungen durchzuführen. Sie nahm dazu ihren eigenen Lift mit ins Krankenhaus.

Der Beigeladene zu 2) beantragte mit Schreiben vom 18. Mai 2007 (eingegangen am 21. Mai 2007) bei der Beklagten für die Klägerin die Kostenübernahme für persönliche Assistenz im Rahmen von 16 Stunden täglich. Das Krankenhaus könne vom 24-Stunden-Bedarf der Klägerin lediglich die Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr durch eine Sitzwache abdecken.

Für die Nacht vom 21. Mai 2007 zum 22. Mai 2007 vereinbarte der Beigeladene zu 2) mit der Beigeladenen zu 3) eine Sitzwache durch das Krankenhaus von 22:00 Uhr bis 7:00 Uhr. Die Sitzwache wurde von Studierenden durchgeführt, die weder befugt waren, den Lift der Klägerin zu benutzen noch mit ihr auf die Toilette zu gehen. Sie wurde nach ihren Angaben von der Sitzwache zwischen 6:00 Uhr und 7:00 Uhr für eine Stunde alleine gelassen, obwohl deren Dauer bis 7:00 Uhr vereinbart worden sei.

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 16. Juli 2007 die Kostenübernahme für eine persönliche Assistenz im Rahmen von 16 Stunden täglich ab. Während eines Krankenhausaufenthaltes könnten keine Leistungen der Pflegeversicherung gewährt werden. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt das Schreiben nicht.

Die Klägerin stellte auch beim Beigeladenen zu 1), dem zuständigen Sozialhilfeträger, einen Antrag auf Übernahme der Assistenzkosten. Dieser lehnte den Antrag mit bestandskräftigem Bescheid vom 25. Januar 2008 ab.

Der Beigeladene zu 2) stellte der Klägerin unter dem 22. Februar 2008 für Assistenz im Krankenhaus im Zeitraum 7. Mai bis 1. Juni 2007 insgesamt 10.194,12 € in Rechnung.

Die Klägerin legte gegen den Bescheid vom 16. Juli 2007 mit Schreiben vom 26. Februar 2008 Widerspruch ein. Das Krankenhaus sei nicht in der Lage gewesen, die erforderliche persönliche Assistenz im Umfang von 24 Stunden täglich zu leisten. Da ihrem Antrag vom 18. Mai 2007 nicht entsprochen worden sei, habe sie den Beigeladenen zu 2) beauftragen müssen.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2008 nahm die Beigeladene zu 3) gegenüber der Klägerin auf deren Anfrage Stellung: Die Klinik sei grundsätzlich in der Lage, auch komplett immobilisierte Patienten pflegerisch adäquat zu versorgen. Dies geschehe täglich auf den Stationen. Da die Klägerin offensichtlich eine gut eingespielte Zusammenarbeit mit dem sie pflegenden ambulanten Pflegedienst gehabt habe, habe sie in dem speziellen Fall auf Wunsch der Klägerin hin die Mitbetreuung durch den Beigeladenen zu 2) zugelassen. Darin liege aber nicht das Eingeständnis, Patienten mit schweren Behinderungen, wie vorliegend, nicht adäquat pflegerisch versorgen zu können. Es habe sich um einen Kompromiss gehandelt, bei dem das Krankenhaus auf die besonderen Wünsche der Klägerin eingegangen sei. Dass die Klägerin ohne ihre eigenen Assistenten nicht versorgt gewesen sei, werde zurück gewiesen. Dies schließe aber nicht aus, dass die Pflege durch langjährig vertraute Pflegepersonen den persönlichen Bedürfnissen besser entspreche als eine Pflege des Krankenhauses.

Die Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 28. Oktober 2008 den Widerspruch vom 28. Februar 2008 zurück.

Zur Begründung führte sie aus, ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs. 3 Satz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) setze voraus, dass ein Sachleistungsanspruch für die Gewährung der begehrten Leistung gegeben hätte sein müssen. Im Fall stationärer Behandlung umfasse der Sachleistungsanspruch nach § 11 Abs. 3 SGB V auch die aus medizinischen Gründen notwendige Mitaufnahme einer Begleitperson als Nebenleistung einer stationären Krankenhausbehandlung nach § 39 Abs. 1 SGB V. Die Mitaufnahme der Begleitperson gehöre nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) zu den allgemeinen Krankenhausleistungen. Ob eine Notwendigkeit vorliege, unterliege dem Urteil des Krankenhausarztes. Nach Angaben der Beigeladenen zu 3) habe hier keine medizinische Notwendigkeit der Mitaufnahme einer Begleitperson durch den Beigeladenen zu 2) bestanden.

Hiergegen hat die Klägerin am 27. November 2008 Klage vor dem Sozialgericht Berlin erhoben und ihr Vorbringen wiederholt. Sie habe die Rechnung des Beigeladenen zu 2) bislang nicht begleichen können. Grundpflege sei nicht zwingend vom § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V mitumfasst. Auch hätten Behinderte einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zur Gesundheitsversorgung. Es dürfe nicht sein, dass Menschen mit Behinderungen und einem daraus resultierenden hohen Grundpflegebedarf die Leistung Krankenhausbehandlung entweder nur unter erheblichen Gesundheitsrisiken oder finanziellen Mehrbelastungen oder gar nicht wahrnehmen könnten. § 2a SGB V gebiete, den besonderen Belangen behinderter Menschen Rechnung zu tragen.

Aufgrund des Antragsschreibens vom 21. Mai 2010 habe die Beklagte Kenntnis darüber gehabt, dass das behandelnde Krankenhaus die Grundpflege nicht erbringen könne. Die Klägerin habe sich deshalb die Grundpflege selbst beschaffen können und habe einen Anspruch auf Freistellung.

Hilfsweise ergebe sich ein Anspruch auf Freistellung gegenüber dem beigeladenen Sozialhilfeträger. Die Klägerin sei hilfeberechtigt nach § 61 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Die Kosten eines zugelassenen ambulanten Pflegedienstes seien nach §§ 65 Abs. 1 Satz 2, 63 Abs. 1 Satz 2 SGB XII zu übernehmen. Der Ausschlussgrund des Aufenthaltes in einer stationären oder teilstationären Einrichtung nach § 63 Abs. 1 Satz 3 SGB XII betreffe nur Einrichtungen der stationären Behindertenhilfe. Die Regelung habe nur Zuständigkeitskonflikte zwischen dem örtlichen und dem überörtlichen Träger der Sozialhilfe vermeiden sollen (Bezugnahme auf BT-Drucksache 13/4091 Seite 45). Soweit sich in neueren Gesetzesmaterialien anlässlich des Gesetzes zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs im Krankenhaus (in Kraft seit 5. August 2009) in den Gesetzesmaterialien ein nunmehr weiteres Verständnis dieser Ausschlussnorm finde, dürfe dies auf einen Sachverhalt des Jahres 2007 nicht herangezogen werden.

Der Beigeladene zu 1) hat vorgetragen, § 63 Abs. 1 SGB XII besage, dass Pflegebedürftige in einer stationären Einrichtung -hier in einem Krankenhaus- keine Leistungen zur häuslichen Pflege erhielten. Der Ablehnungsbescheid des Sozialamts vom 25. Januar 2008 sei deshalb rechtmäßig.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 20. Januar 2012 abgewiesen:

Der Klägerin stehe ein Freistellungsanspruch weder gegen die Beklagte noch gegen den Beigeladenen zu 1) zu. Ein Anspruch auf Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 SGB V gegen die Krankenkasse gehe nicht weiter als der entsprechende Naturalleistungsanspruch. Nach § 11 Abs. 3 SGB V in der Fassung vom 26. März 2007, gültig bis 30. Juni 2008, habe nur ein Anspruch auf aus medizinischen Gründen notwendiger Mitaufnahme einer Begleitperson bestanden. Erst durch das Gesetz zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs im Krankenhaus sei in § 11 Abs. 3 SGB V ein zweiter Halbsatz aufgenommen worden. Nunmehr müssten Menschen mit Assistenzbedarf bei stationärer Krankenhausbehandlung ihre Assistenten mitnehmen können. Die Pflege behinderter Personen im Krankenhaus sei jedenfalls bis zur Gesetzesnovelle des § 11 SGB V aufgrund § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V von den allgemeinen Krankenhausleistungen umfasst gewesen. Sofern das Krankenhaus bestimmte Leistungen nicht erbringen könne, sei es verpflichtet, sich diese Leistungen von Dritten zu beschaffen. Auch die von Dritten beschafften Leistungen seien als Krankenhausleistungen anzusehen.

Dass die Versorgung behinderter Menschen während des stationären Aufenthalts in einem Krankenhaus vor Geltung des neuen § 11 Abs. 3 SGB V in vielen Fällen nicht ausreichend gewährleistet worden sei, führe nicht dazu, den heutigen und vom Gesetzgeber ausdrücklich als "künftig" bezeichneten Anspruch schon in die alte Fassung hineinzulesen. Zwar habe die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass vereinzelt die Sozialgerichte einen Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Assistenz auch im stationären Bereich durch den Sozialhilfeträger bejahrt hätten. In beiden von der Klägerin angeführten Urteilen (SG Osnabrück, Urteil vom 9. Oktober 2008 - S 5 SO 64/05; SG Mannheim, Urteil vom 27. März 2001 - S 5 KR 2468/00) sei aber durch das Krankenhaus selbst die Pflege der behinderten Patienten nicht gewährleistet gewesen. Vorliegend habe sich allerdings die Beigeladene zu 3) in der Lage gesehen, auch komplett immobilisierte Patienten pflegerisch adäquat zu versorgen. Aber selbst ungeachtet der Frage, ob eine adäquate Versorgung der Klägerin tatsächlich gegeben gewesen wäre, sofern diese ihre Assistenz nicht mit ins Krankenhaus genommen hätte und gegebenenfalls von der Normalstation auf die Intensivstation hätte verlegt werden müssen, könne das Unvermögen des Krankenhauses, Patienten adäquat zu versorgen, nicht dazu führen, eine Anspruchsgrundlage gegen die Krankenkasse zu schaffen, die nicht bestanden hätte. Einzig denkbar wäre ein Anspruch aus verfassungsrechtlichen Gründen entsprechend § 2 Abs. 1a SGB V, der hier aber ausscheide.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch gegen den Beigeladenen zu 1). Ob der Ausschlussgrund des § 63 Satz 3 SGB XII eingreife, könne dahingestellt bleiben, weil der Beigeladene zu 1) die Übernahme der Kosten bestandskräftig abgelehnt habe. Einer Verurteilung stehe deshalb bereits § 77 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entgegen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin vom 28. Februar 2012.

Der Beigeladene zu 1) hat einen Überprüfungsantrag der Klägerin vom 28. Februar 2012 durch Bescheid vom 5. März 2012 bestandskräftig abgelehnt.

Die Klägerin hat ergänzend zum Hilfsantrag auf das Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 24. Februar 2011 (L 8 SO 188/08) verwiesen.

Der Kostenübernahmebescheid für häusliche Pflege des Beigeladenen zu 1) vom 22. Januar 2007 sei nicht aufgehoben und wirksam.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. Januar 2012 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Juli 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Oktober 2008 zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten für die Assistenz im Krankenhaus in Höhe von 5.893,50 € freizustellen,

hilfsweise den Beigeladenen zu 1) zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten für die Assistenz im Krankenhaus in Höhe von 5.893,50 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und weist vorsorglich darauf hin, dass laut der pflegerischen Stellungnahme des Beigeladene zu 2) die Beigeladene zu 3) den angebotenen Kooperationsvertrag abgelehnt habe, weil das Krankenhaus deutlich gemacht habe, die Leistungen selbst erbringen zu wollen und können. Auf besonderen Wunsch der Klägerin sei der Kompromiss in Form der Mitbetreuung durch den Beigeladenen zu 1) getroffen worden. Demnach könne die Ablehnung durch die Beklagte nicht kausal wesentliche Ursache der Selbstbeschaffung im Sinne von § 13 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative SGB V gewesen sein. Ebenfalls nur vorsorglich werde geltend gemacht, dass auch kein Systemversagen vorliege: Der erhöhte Betreuungs-, Pflege- und/oder Überwachungsaufwand, welche der Beigeladenen zu 3) entstanden wäre, hätte diese entsprechend kodieren und abrechnen können.