Die Beteiligten streiten über die Feststellung der Beklagten, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Klägerin der Versicherungspflicht in allen vier Zweigen der Sozialversicherung unterliegt.

Die Klägerin ist eine seit dem 10. Oktober 2006 im Handelsregister des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg eingetragene Kommanditgesellschaft (KG), an welcher im März 2014 neben dem persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) der Kläger sowie fünf weitere Personen als Kommanditisten mit einer Einlage von je 2.000 Euro beteiligt sind. Gegenstand des Unternehmens ist der Einbau von Baufertigteilen insbesondere im Bereich der Fassadenmontage sowie Trockenbau, praktisch vor allem die Durchführung von Blechmontagearbeiten im Fassadenbereich. Nach dem Gesellschaftsvertrag (GV) vom 14. September 2006 betrug die Stammeinlage 500.- Euro je Kommanditist (§ 2 Abs. 2 des GV). Diese Kommanditanteile sind fest, nur gesellschaftsvertraglich änderbar, maßgebend u.a. für die Stimmrechte und die Beteiligung an Gewinn und Verlust, unmittelbar nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags durch Geldeinlage zu erbringen und als Haftsumme im Handelsregister einzutragen (§ 2 Abs. 3 bis 5 des GV). Der Komplementär ist zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung der KG berechtigt und verpflichtet; ihm obliegt die alleinige fachliche und technische Leitung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 des GV). Die Geschäftsführungsbefugnis umfasst alle Handlungen, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringt. Für alle darüber hinausgehenden Geschäfte ist die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich (§ 4 Abs. 3 Sätze 1 und 2 des GV). Die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen (§ 5 Abs. 1 des GV). Das Widerspruchsrecht nach § 164 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) steht den Kommanditisten nicht zu, sie haben jedoch das Recht, über diejenigen Geschäftsführungsmaßnahmen zu beschließen, die der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen (§ 5 Abs. 2 des GV). Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder der Vertag zwingend eine andere Mehrheit vorschreibt (§ 7 Abs. 3). Die Abstimmung erfolgt nach Köpfen, wobei jeder Gesellschafter eine Stimme hat (§ 7 Abs. 5 des GV). § 10 des GV sieht drei Gesellschafterkonten vor: das unveränderliche (Fest-)Kapitalkonto I mit den Einlagen der Kommanditisten nach § 3 Abs. 2 des GV; das Gesellschafterdarlehenskonto (Kapitalkonto II), auf das der den Betrag des Kapitalkontos I übersteigende Wert an Einlagen, Gewinnanteile, Einlagen (Zinsen, Rückvergütungen und dergleichen), Entnahmen (Zinsbelastungen und dergleichen) und der sonstige Leistungsverkehr zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft gebucht wird; schließlich das Kapitalverlustkonto (Kapitalkonto III), auf das den Kommanditisten Verlustanteile mit der Maßgabe belastet wurden, dass zukünftige Gewinne zunächst zum Ausgleich der Kapitalverlustkonten verrechnet werden. Letztere sollten keinen Darlehenscharakter haben, sondern einen Teil des Festkapitalkontos (Kapitalgegenkonto zu Kapitalkonto I) darstellen. Am Gewinn und Verlust sind der Komplementär mit 40 %, jeder Kommanditist mit 10 % beteiligt (§ 12 Abs. 2 GV). Nach § 13 Abs. 2 GV dürfen die Kommanditisten eine monatliche, durch Gesellschafterbeschluss festzulegende Entnahme entnehmen (a), diejenigen Beträge, die benötigt werden, um die Einkommenssteuer auf die Gewinnanteile zu bezahlen, sowie etwaige vorhandene Guthaben unter Beachtung der Einschränkung von Abs. 3 (c). Abs. 3 bestimmt dazu, dass eine Entnahme von Guthaben vom Kapitalkonto II unzulässig ist, wenn die Summe aller Kapitalkonten eines Gesellschafters negativ ist und sich dieses negative Kapitalkonto durch die Entnahmen erhöht oder ein negatives Kapitalkonto dadurch entstehen würde. Ausnahmen sind mit Zustimmung der Gesellschafter zulässig. Darüber hinausgehende Ausschüttungen bedürfen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, die auch über die Ausschüttungen beschließt (§ 13 Abs. 4 GV). Gemäß § 11 Abs. 1 GV verpflichtet sich der Komplementär, der Gesellschaft seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen.

Gesellschafterbeschlüsse zur Frage, in welcher Höhe der Kläger bzw. die anderen Kommanditisten monatliche Entnahmen vornehmen dürfen, wurden trotz Aufforderung des Senats nicht vorgelegt. Klägerseitig eingereichte Unterlagen weisen für 2007 bis 2013 "Privatentnahmen" des Klägers, welche in unregelmäßigen Abständen, aber höchstens einmal je Kalendermonat vorgenommen wurden, zwischen 1.000.- und 5.000.- Euro - addiert jährliche Beträge zwischen ca. 14.000.- und 22.000.- Euro - aus. Die für die Klägerin und ihre Gesellschafter erstellten Bescheide des Finanzamtes über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen weisen bezüglich der Jahre 2007 bis 2014 für den Kläger (und ebenso für alle weiteren Kommanditisten) von den o.g. jährlichen Privatentnahmen abweichende jährliche Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus.

Die Klägerin beantragte am 04. Juni 2009 für den Kläger (und die weiteren Kommanditisten) die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status in seiner ab dem 25. September 2006 ausgeübten Tätigkeit als Metallbauer. Dabei gab er an, im Rahmen des gesellschaftsvertraglich festgelegten Pflichtenkreises als Kommanditist seine persönliche Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen in Form der Erbringung handwerklicher Leistungen bei Erfüllung der von der KG akquirierten Werkverträge gemeinsam mit anderen Kommanditisten und den für die KG tätigen Arbeitnehmern. Dafür erziele er Gewinneinkünfte. Die Geschäftsführung der KG obliege dem Komplementär, er habe dagegen lediglich Mitsprache- und Kontrollrechte im Rahmen seiner gesellschaftsvertraglichen Kommanditistenstellung. Er sei mit einem unternehmerischen Risiko am Gewinn und Verlust beteiligt gemäß der festgelegten Quote. Vertragspartner im Außenverhältnis zu Dritten sei einzig und allein die Klägerin. Zwischen den Kommanditisten und der KG seien keine Dienst- oder Arbeitsverträge geschlossen. Die Blechelemente würden von einem Vertragspartner der Klägerin angeliefert, dort würden sie durch die Gesellschafter und angestellten Arbeitnehmer montiert. Die Gesellschafter benutzten dafür eigenes Werkzeug, benötigte Fahrzeuge stelle die KG zur Verfügung. Die Aufträge für die KG akquiriere, verhandele und zeichne der Komplementär. Die Anwesenheit und Tätigkeit der Kommanditisten auf den von der Gesellschaft unterhaltenen Baustellen sowie der zeitliche Umfang richte sich nach Umfang und Größe des Bauvorhabens und den zeitlichen Vorgaben des Werkvertrags. Ein zu geringer zeitlicher persönlicher Einsatz der Kommanditisten stelle eine Verletzung der gesellschaftsvertraglichen Mitwirkungspflichten dar und könne zum Ausschluss aus der Gesellschaft führen. An den Gewinneinnahmen seien sie im Umfang ihrer Gesellschaftsanteile berechtigt, die Verbuchung erfolge auf dem Gesellschafterkonto; seit 2006 habe es nur Gewinne gegeben. Die Kommanditisten erbrachten allein ihre Haftungseinlage, keine Privateinlagen.

Mit Bescheid vom 18. November 2009 stellte die Beklagte zunächst das Verfahren ein. Mit weiterem Bescheid vom 24. Juni 2010 stellte die Beklagte - nach Anhörung - fest, dass die Tätigkeit des Klägers als mitarbeitender Kommanditist bei der Klägerin seit dem 25. September 2006 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in allen vier Zweigen der Sozialversicherung bestehe.

Die Klägerin erhob Widerspruch. Bereits im Rahmen der Anhörung habe sie darauf hingewiesen, dass die Notwendigkeit der Mitarbeit im operativen Geschäft sich aus dem Gesellschaftszweck ergebe. Zwar habe auch der Beigeladene die Möglichkeit, neue Aufträge für die Gesellschaft einzuwerben, faktisch erbringe er aber seine gesellschaftsvertraglich begründete Arbeitsleistung an bereits erhaltenen Bauaufträgen.

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 30. März 2011 zurück.

Die Kläger haben am 2. Mai 2011 Klage erhoben und vorgebracht: Es existiere kein Arbeitsvertrag zwischen ihnen. Die Pflicht zur Leistungserbringung ergebe sich für den Kläger aus dem Gesellschaftszweck und den gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Er habe auch keine festen, von ihr - der Klägerin - geschuldeten Lohneinnahmen, sondern tätige monatlich Privatentnahmen, die sich dem eigenen Bedarf und dem Unternehmenserfolg anpassten. Der gesellschaftliche Gewinnanteil des Klägers werde über einen entsprechenden Grundlagenbescheid (Einkünfte aus Gewerbebetrieb) vom Finanzamt L jährlich neu festgestellt. Für ihn werde ein Gesellschafterkonto geführt, über das seine Privatentnahmen sowie seine jährliche Gewinn- und Verlustbeteiligung verbucht würden. Darin manifestiere sich auch sein unternehmerisches Eigenrisiko, da ihm weder regelmäßige monatliche Einkünfte noch jährliche Gewinne garantiert seien und er gesellschaftsvertraglich auch an etwaigen Verlusten beteiligt sei. Im Fall eines Vermögensverfalls der Gesellschaft infolge schlechter Unternehmensergebnisse ginge er nicht nur seiner Hafteinlage verlustig, sondern auch seiner Einkünfte, da er diese ausschließlich aus Gewinnentnahmen bestreiten könne. Er unterfalle nicht der Arbeitszeitverordnung und habe keinen Urlaubsanspruch. Er sei - was die Ausgestaltung seiner Mitarbeit angehe - nicht permanent Weisungen einer einzelnen Person unterworfen, dies ergebe sich auch nicht daraus, dass ihm von der Klägerin ein Arbeitsort in Gestalt eines Bauauftrags zugewiesen werde. Werkunternehmer und Auftragnehmer sei die Gesellschaft, vertreten durch ihren geschäftsführenden Komplementär. Der Bauherr lege als Werkauftraggeber den Ort und die Zeit fest, in welcher er die Bauleistung benötige. Dass die Klägerin und der ausführende Kommanditist davon nicht abweichen könnten, liege in der Natur der Sache. Diese Pflicht nach außen sei nicht in der Lage, eine Weisungsunterworfenheit des mitarbeitenden Gesellschafters im Innenverhältnis zu begründen. Der Kläger sei nicht an Arbeitszeiten gebunden, er entscheide paritätisch mit den anderen Kommanditisten, in welchem Umfang er für welches Bauvorhaben zur Verfügung stehe. Die Argumentation der Beklagten sei widersprüchlich. Teilweise habe er wegen des mit Überentnahmen belasteten Gesellschafterkontos weniger Privatentnahmen getätigt, als ihm für diesen Zeitraum zugestanden hätten. Die schwankenden Einkünfte belegten die Selbständigkeit. Die Gesellschaft beschäftige zudem eigene sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer. Reiche deren Arbeitsleistung nicht aus, so setze sie auch fremde Sub-Unternehmer ein. Nur Kommanditisten, die als Angestellte oder Arbeiter im Betrieb der KG gegen Entgelt beschäftigt seien, seien auch sozialversicherungspflichtig.

Mit Gerichtsbescheid vom 28. Mai 2014 hat das SG die zwischenzeitlich verbundenen Klagen beider Kläger abgewiesen. Für die selbständige Tätigkeit spreche zwar, dass der Kläger keinen Arbeitsvertrag mit der Klägerin geschlossen habe. Der Kläger könne keinen rechtlich maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung nehmen, er verfüge nicht über eine Sperrminorität, um ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern. Da nur der theoretische Konfliktfall entscheidend sei, sei unerheblich, ob von einer bestehenden Rechtsmacht tatsächlich Gebrauch gemacht und damit auf die Tätigkeit eines mitarbeitenden Gesellschafters tatsächlich Einfluss genommen werde; jedenfalls im Konfliktfall könne von den vertraglich niedergelegten Befugnissen jederzeit wieder Gebrauch gemacht werden, so auch von einem Weisungs- oder Kündigungsrecht. Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin, so auch der gewöhnliche Geschäftsverkehr, oblägen allein dem Komplementär, ebenso die fachlich-technische Leitung nach dem Gesellschaftsvertrag, die Kommanditisten seien davon ausgeschlossen, auch das Widerspruchsrecht nach § 164 Satz 1 Halbsatz 2 HGB stehe ihnen nicht zu. Der Kläger trage kein entscheidendes Unternehmerrisiko, denn die Beteiligung an den Verlusten der KG werde auf den überschaubaren Kommanditanteil, die Einlage von 2.000 Euro, beschränkt.

Gegen das ihnen am 3. Juni 2014 zugestellte Urteil haben die Kläger am 3. Juli 2014 Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie ergänzend vortragen: Die Verpflichtung des Klägers zur Mitarbeit ergebe sich allein aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Beziehungen; er erhalte kein seinem Tätigkeitsumfang entsprechendes Arbeitsentgelt, sondern allein Vorwegentnahmen im Hinblick auf seine mutmaßliche Gewinnbeteiligung. Das unternehmerische Risiko manifestiere sich keinesfalls nur im Verlust seiner Hafteinlage, sondern auch in seiner Arbeitgeberfunktion und seiner Einnahmesituation, die sich ausschließlich nach dem Unternehmenserfolg gestalte. Dem Kläger seien seitens der Klägerin weder regelmäßige monatliche Einnahmen noch jährliche Gewinne garantiert, gesellschaftsvertraglich sei er zudem an etwaigen Verlusten beteiligt. Er sei seit Juli 2013 in Polen selbständig mit eigenem Unternehmen im Bauwesen tätig und habe sich dementsprechend aus der persönlichen Mitarbeit bei der Klägerin zurückgezogen. Eine Prüfung der Bau-Berufsgenossenschaft im Jahre 2010 habe die klägerische Einschätzung, dass keine Versicherungspflicht bestehe, bestätigt. Der Kläger sei im Jahre 2015 infolge Veräußerung seines Kommanditanteils aus der Klägerin ausgeschieden, nachdem er mit Vertrag vom 29. August 2014 seinen Gesellschaftsanteil an einen Kommanditisten K verkauft habe. Er sei bis zum Jahr 2014 auf folgenden Baustellen - aber nicht immer durchgängig - für die Klägerin tätig gewesen: - 18. September 2006 bis 24. August 2007: Studentenwohnheim D - 8. März 2007 bis 9. Juni 2007: B, Kstraße / Mstraße - 10. September 2007 bis 12. Februar 2008: H M - Februar 2009 bis März 2011: D L - Mai 2011 bis August 2012: L , N - März 2012 bis Januar 2013: Vertriebszentrum W, K - August 2013 bis März 2014: B, Cstraße. Insgesamt habe die Klägerin zwischen 2006 und 2016 insgesamt 65 Baustellen im Bundesgebiet abgearbeitet.

Die Kläger beantragen,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 28. Mai 2014 sowie den Bescheid der Beklagten vom 24. Juni 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. März 2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger zu 2. in seiner für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit seit dem 25. September 2006 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten-, der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Im Erörterungstermin vom 06. September 2018 hat der Berichterstatter den Kommanditisten H als Zeugen vernommen. Er hat u.a. ausgeführt, auf der Baustelle habe es einen Bauleiter gegeben, der ihm und den anderen mitarbeitenden Kommanditisten gezeigt habe, was zu tun sei. Es sei in der Regel 8 Stunden am Tag gearbeitet worden und es habe immer ein Kommanditist für alle Kommanditisten auf der Baustelle einen Stundenzettel geführt, der aber nicht bei der Klägerin eingereicht worden sei, sondern nur dafür gedient habe, bei der Aufteilung des Geldes zu wissen, wer wieviel gearbeitet habe. Die Bezahlung sei wie folgt abgelaufen: Wenn eine Baustelle fertig gewesen sei, habe der Komplementär einem anderen der Kommanditisten - Herrn K oder Herrn W - das Geld für die Kommanditisten übergeben. Diese hätten das Geld nach Polen gebracht, umgetauscht und das Geld sei dann anhand der aufgeschriebenen Stunden aufgeteilt worden. Wenn ein Kommanditist an einem Tag aus gesundheitlichen Gründen nicht gearbeitet habe, habe er für diesen Tag auch kein Geld erhalten. Einmal im Jahr habe eine Gesellschafterversammlung stattgefunden. Dort sei entschieden worden, was mit den - in der Regel geringen - Überschüssen der Firma geschehen solle. Dabei sei es um die Frage gegangen, welche Arbeitsgeräte angeschafft werden sollten. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 06. September 2018 Bezug genommen.

Die Verfahren bezüglich zweier weiterer Kommanditisten wurden durch die Urteile vom 12. Juni 2015 (L 1 KR 291/13) und 6. November 2015 (L 1 KR 507/14) zugunsten der Beklagten rechtskräftig abgeschlossen, nachdem das Bundessozialgericht (BSG) die jeweiligen Nichtzulassungsbeschwerden verworfen hat.

Nach einem die Klägerin betreffenden Handelsregisterauszug des Amtsgerichts Charlottenburg von Berlin vom 9. November 2017 war der Kläger dort noch als Kommanditist eingetragen; die letzte Eintragung stammte aus dem Oktober 2010.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung war.