Die gemäß § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und insbesondere gemäß § 151 SGG form- und fristgerechte Berufung der Kläger ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Streitgegenstand der Berufung ist die mit Bescheiden vom 6. Januar 2015 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 27. August 2015 festgestellte Versicherungspflicht der Tätigkeit des Klägers zu 2. für die Klägerin zu 1. als Geschäftsführer ab dem 1. Januar 2014.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Tätigkeit des Klägers zu 2. als Geschäftsführer der Klägerin zu 1. für die Zeit ab dem 1. Januar 2014 unterlag der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch – Sechstes Buch <SGB VI> und § 25 Absatz ein Satz 1 Sozialgesetzbuch – Drittes Buch <SGB III> für die Arbeitsförderung) Es handelt sich um ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis und nicht um eine selbstständige Tätigkeit. Die angefochtenen (Feststellungs-) Bescheide der Beklagten sind insoweit rechtmäßig und nicht zu beanstanden.

Beurteilungsmaßstab ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch – Viertes Buch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, siehe etwa Urt. vom 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann bei Diensten höherer Art eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.

Trotz der faktisch bestehenden weitreichenden Befugnisse, die dem an der Klägerin zu 1. nicht direkt beteiligten Kläger zu 2. eingeräumt worden sind, ist aufgrund der Rechtsprechung des BSG (v. 29.07.2015 – B 12 R 1/15 R und v. 11.11.2015 – B 12 KR 10/14 R, jeweils in juris) von einer abhängigen Tätigkeit auszugehen. Der Kläger zu 2. ist im streitbefangenen Zeitraum in einem fremden Unternehmen tätig gewesen. Grund hierfür ist, dass er als Geschäftsführer ohne eigenen Anteil am Stammkapital der GmbH nicht über die erforderliche Rechtsmacht verfügt, um Weisungen zu verhindern. Diesem Umstand kommt im Rahmen der nach § 7 Abs.1 SGB IV gebotenen Abwägung maßgebliche Bedeutung zu. Denn das Gesamtbild der Arbeitsleistung bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen und hierzu gehört — unabhängig von ihrer Ausübung — insbesondere die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG v. 11.11.2015 – B 12 KR 10/14 R in juris Rn 24; BSG v. 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R in juris, Rn 21; LSG Baden- Württemberg v. 28.03.2017 – L 11 R 1310/16 in juris, Rn 48).

Das BSG hat in diesem Zusammenhang dargelegt, dass ein besonderes Fachwissen und die Erfahrung eines Geschäftsführers zwar durchaus für den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens von Bedeutung sein könnten, es aber ausschließlich auf die rechtlichen Befugnisse des zu beurteilenden Geschäftsführers innerhalb der GmbH ankomme. Denn im Falle eines Zerwürfnisses hätten es die Gesellschafter in der Hand, auch unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile beispielsweise den Unternehmenszweck zu ändern, eine Neuausrichtung des Unternehmens vorzunehmen oder die GmbH zu liquidieren. Ebenso sei es möglich gewesen, den Geschäftsführer von seiner Tätigkeit zu entbinden (BSG v. 29.07.2015 – B 12 R 1/15 R in juris Rn. 22). Die so genannte „Kopf- und Seele“-Rechtsprechung sei für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status nicht mehr heranzuziehen, an dieser Rechtsprechung werde nicht mehr festgehalten. Eine „Schönwetter-Selbstständigkeit“, die sich ausschließlich daraus ableite, dass dem Betroffenen in harmonischen Zeiten freie Hand gelassen werde, während im Fall eines Zerwürfnisses dessen Weisungsunterworfenheit zum Tragen käme, sei nicht anzuerkennen (BSG v. 29.07.2015 – B 12 R 1/15 R in juris Rn. 24 und 25). Deshalb sei aus der nur faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs-, Aufsichts-oder Überwachungsrechts nicht auf einen rechtswirksamen Verzicht zu schließen und auch weitreichende Befugnisse im Alltag vermögen an der grundsätzlichen Weisungsunterworfenheit nichts zu ändern. Maßgeblich ist allein die zur Verfügung stehende Rechtsmacht. Es gelten die Regelungen des Gesetzes über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) und danach haben die Gesellschafter einer GmbH eine in jeder Hinsicht übergeordnete Geschäftsführerkompetenz, weil die Geschäftsführer der GmbH grundsätzlich weisungsgebunden sind, was sich mittelbar aus §§ 6 Abs. 3, 37, 46 Nr. 5 GmbHG ergibt. Das bedeutet, dass die Gesellschafter von Gesetzes wegen frei sind, in jeder beliebigen Geschäftsführerangelegenheit zu entscheiden (LSG Baden-Württemberg v. 14.10.2016 – L 4 R 899/15 R in juris, Rn. 105 mit weiteren Nachweisen).

Das Sozialgericht hat zutreffend dargelegt, dass sich auch dann keine abweichende Beurteilung ergibt, wenn man im Wege einer mittelbaren Beteiligungskette auf die Verhältnisse der S3 ApS abstellt. Dass es auf diese Mehrheitsverhältnisse bei der Beurteilung der rechtlichen Befugnisse ankommt, hat das BSG in einer aktuellen Entscheidung bekräftigt (BSG v. 08.07.2020 – B 12 KR 26/18 R in juris, Rn. 18). Zunächst können dem Kläger zu 2. aufgrund der Anteile der in seinem Eigentum befindlichen L. ApS lediglich ein Minderheitenanteil von 20% zugerechnet werden, weitergehende Befugnisse lassen sich hieraus nicht ableiten. Der weitere Geschäftsführer verfügt hingegen als Alleingesellschafter der P. ApS über 80% der Anteile an der S3 ApS, die wiederum 94% der Anteile der S1 ApS besitzt, die Alleingesellschafterin der Klägerin zu 1. ist. Zusätzlich hält Herr P.S. 4,8% der Anteile an der S1 ApS, der Kläger zu 2. lediglich über 1,2%. Zwar ergeben sich für den Kläger zu 2. bestimmte Freiheiten, wenn man die Modalitäten zur Beschlussfassung mitberücksichtigt und auf die Beurteilung der in Rede stehenden GmbH überträgt, jedoch reicht dies nicht aus, um von einer Weisungsfreiheit und selbständigen Tätigkeit auszugehen. Dabei handelt es sich um eine partielle und nicht umfassende Sperrminorität. So sieht die Gesellschaftervereinbarung der dänischen ApS grundsätzlich vor, dass Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der angegebenen Stimmen gefasst werden. Für die ersten fünf Jahre – und nach der weiteren Vereinbarung vom 4. Oktober 2019 für unbestimmte Zeit – können alle wesentlichen Entscheidungen der Geschäftsführung der Gesellschaft oder auf den Hauptversammlungen nur in Einigkeit, also einstimmig, getroffen werden. Die Einschränkungen sind vertraglich definiert und betreffen – insoweit ist den Klägern Recht zu geben – die wesentliche Geschäftstätigkeit der Klägerin. Dennoch ist nicht von einer vollständigen bzw. umfassenden Sperrminorität auszugehen. So sind Entscheidungen zur Verteilung von Dividenden, Entscheidungen, die den Bestand und Änderungen der Gesellschaft betreffen, sowie die eigentliche Geschäftstätigkeit mit dem Kauf bzw. Verkauf von Immobilien sowie Abschluss, Kündigung und Aufhebung von Mietverhältnissen, strategische Entscheidungen im Hinblick auf weitere Geschäftsfeldern sowie Verfügungen, die aus anderen Gründen für die Gesellschaft aufgrund ihres Charakters, ihrer Größe und Laufzeit einstimmig zu treffen, von dem Einstimmigkeitsgebot umfasst. Diese Regelung hat auch Auswirkungen auf die in Rede stehende GmbH der Klägerin zu 1., denn sie soll auch in dem Umfang, in dem es innerhalb der deutschen Gesetzgebung möglich ist, auf Tochtergesellschaften Anwendung finden. Da die in Rede stehende GmbH zu 100% im Eigentum einer Tochterfirma, nämlich der S1 ApS steht, die wiederum zu 94% der S3 ApS gehört, werden die maßgeblichen Entscheidungen für die Klägerin zu 1. durch die Gesellschaftsverhältnisse in dieser Gesellschaft vorgegeben.

Die grundsätzlich bestehende Weisungsgebundenheit wird jedoch nur durch eine umfassende Sperrminorität nach der Rechtsprechung des BSG aufgehoben. Es reicht nicht aus, dass die wesentlichen Entscheidungen innerhalb einer GmbH nur einstimmig getroffen werden können. Nur eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität vermag eine selbständige Tätigkeit bei einem Minderheitengesellschafter zu begründen. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln, auch wenn sie wesentliche Geschäftsinhalte betrifft (BSG v. 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R; BSG v. 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R; BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R jeweils in juris). Das gilt selbst für eine ggf. bestehende ordentliche Unkündbarkeit Infolge der Sperrminorität (BSG v. 29.06.2016 – B 12 R 5/14 R in juris, Rn.39) für die Geschäftsführertätigkeit.

Auch im hier zu beurteilenden Fall bei Übertragung dieser Grundsätze auf eine dänische ApS sind von dem Einstimmigkeitserfordernis nicht sämtliche Angelegenheiten, die den Tätigkeitsbereich des Klägers zu 2. als Geschäftsführer betreffen, erfasst und er war daher nicht in der Lage, sich umfassend bzw. vollständig gegenüber Weisungen des Mehrheitsgesellschafters und weiteren Geschäftsführers in Bezug auf Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit zur Wehr zu setzen. Sofern das gesamte Handelsgeschäft der Klägerin zu 1. betroffen ist, gilt dies zwar für den Kauf bzw. Verkauf und auch für den Abschluss und die Kündigung von Mietverhältnissen, betrifft jedoch keineswegs die gesamte Tätigkeit des Geschäftsführers. Denn diese besteht aber auch in der Vertragsanbahnung, der Verhandlungsführung, der Erschließung neuer Projekte, der Betreuung von Bauvorhaben und Mietverhältnissen etc. Hier gilt das Einstimmigkeitserfordernis nicht und es besteht die Möglichkeit, dass durch die Mehrheitsgesellschafter für diese Tätigkeiten Weisungen erteilt werden. Im Einzelnen besteht für das Einholen und Verhandeln von Finanzierungsangeboten, das Reporting an Finanzierungsgeber, das von den Klägern beschriebene Definieren, Einholen, Verhandeln und Unterschreiben von Dienstleistungsvereinbarungen, die zum laufenden Betrieb der Immobilen erforderlich sind, ebenso die Schaffung einer adäquaten Struktur für die Buchführung, Controlling und Reporting, die Gestaltung von Standardmietverträgen, Verhandlung von Gewerbemietverträgen, auch für die Einberufung, Vorbereitung und Gestaltung der Gesellschafterversammlung kein Einstimmigkeitserfordernis. Soweit es die Budgetierung, Begutachtung, Planung und Durchführung von größeren Instandhaltungsaufgaben der Immobilien betrifft, kommt es auf das Auftragsvolumen im Hinblick auf den Wert an sowie auf den Umsatz der Klägerin zu 1., um beurteilen zu können, ob es sich um eine Verpflichtung handelt mit wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaft. Denn Verträge mit Dritten, die aufgrund ihres Charakters, ihrer Größe, Laufzeit oder aus anderen Gründen von wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaft sind, unterliegen dem Einstimmigkeitserfordernis. Für laufende Instandhaltungsmaßnahmen und kleinere Sanierungen dürfte daher das Einstimmigkeitserfordernis nicht gelten. Für den Abschluss von Mietverträgen und größeren Darlehensverträgen zur Finanzierung sowie den Kauf/Verkauf von Immobilien ist Einstimmigkeit zwischen den Gesellschaftern erforderlich. Das gilt auch ausdrücklich für strategische Maßnahmen im Hinblick auf die Tätigkeit und die Erweiterung der Geschäftstätigkeit auf andere Bereiche und dürfte auch für die Entlassung des Klägers zu 2. als Geschäftsführers gelten, weil es sich um eine Maßnahme von wesentlicher Bedeutung handelt. Zu differenzieren wäre bei der Einstellung nach Personal nach der Dimension der finanziellen Verpflichtung, für Teilzeittätigkeiten als Hausmeister und für Büroarbeiten wird es sich nicht um wesentliche Verpflichtungen in Bezug auf die Gesamttätigkeit der Klägerin zu 1. und ihr Finanzvolumen handeln.

Auch wenn für alle wesentlichen Entscheidungen im Hinblick auf den Geschäftsbereich der Klägerin zu 1. das Einstimmigkeitserfordernis besteht, gilt dies für eine Vielzahl von den von den Klägern ausführlich geschilderten Tätigkeitsbereichen als Geschäftsführer nicht. Hier kann ungeachtet der tatsächlichen Ausgestaltung im Konfliktfall ein Weisungsrecht des Mehrheitsgesellschafters und weiteren Geschäftsführers ausgeübt werden, es handelt sich deshalb nicht um eine qualifizierte Sperrminorität. Anders als in einem vom erkennenden Senat abweichend entschiedenen Fall (LSG Hamburg v. 29.10 2019 – L 3 BA 20/18 in juris, Rn. 32 ) besteht für die hier zu beurteilende Konstellation kein Zustimmungserfordernis für jedwede Weisungen zu Geschäftsführermaßnahmen. Im Ergebnis ist der Geschäftsführer P.S. aufgrund der ihm durch die Beteiligungskette zurechenbaren Geschäftsanteilen und der hieraus folgenden Rechtsmacht als selbständiger Geschäftsführer anzusehen, nicht jedoch der Kläger zu 2.

Da sich der Einstimmigkeitsvorbehalt nur auf die wesentlichen Tätigkeitsbereiche des Klägers zu 2. und der Gesellschaft bezieht, verstößt die Ausübung des Stimmrechts in Abhängigkeit der Eigentumsanteile durch die P. und den weiteren Geschäftsführer P.S. als deren Alleingesellschafter nicht gegen die Statuten der S3 ApS bzw. die Eigentümerverträge und würde auch keinerlei Schadensersatzansprüche auslösen. Dass die Regelung unter Ziffer 9. sich nicht auf alle wesentlichen Beschlüsse und damit Geschäftsfelder und Tätigkeitsbereiche bezieht, ergibt sich aus dem klaren Wortlaut der Eigentümerverträge, die das Wort „wesentlich“ enthalten. Sollten dennoch Zweifel bestehen, ob sich der Vorbehalt nicht auf alle Beschlüsse bezieht, werden diese durch die nachfolgende Aufzählung und Definition von wesentlichen Beschlüssen ab Ziffer 9.1.1 („Wesentliche Beschlüsse umfassen u.a.“) beseitigt. Es hätte weder für die Verwendung des Wortes „wesentlich“ noch für die beispielhafte Aufzählung Veranlassung bestanden, wenn die Vertragsparteien tatsächlich alle Beschlüsse unter das Einstimmigkeitserfordernis hätten stellen würden und lediglich unbeholfen formuliert hätten. Hinzu kommt, dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag auch zum Teil für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis typische Regelungen enthält, soweit es den Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Tagen betrifft, die monatliche Zahlung des Geschäftsführergehalts und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Diese enthält mit einer dem Krankengeldanspruch der gesetzlichen Krankenversicherung ähnlichen großzügigen Absicherung im Krankheitsfall einen Anspruch auf das volle Gehalt im Krankheitsfall bis zu einer Dauer von 12 Monaten. Daneben wird ein Zuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung gewährt, was auch eher für eine abhängige Tätigkeit spricht.

Die gebotene Abwägung der für und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände führt zur Annahme einer abhängigen und versicherungspflichtigen Tätigkeit. Dabei werden die abwägungsrelevanten Kriterien durch die Rechtsmacht und die hieraus folgenden Gestaltungsmöglichkeiten — unabhängig von den praktizierten Verhältnissen — definiert. Deshalb kann die faktische Ausgestaltung der Tätigkeit keine Berücksichtigung mehr finden. Denn eine „Schönwetter-Selbstständigkeit“, die sich ausschließlich daraus ableitet, dass dem Betroffenen in harmonischen Zeiten freie Hand gelassen werde, während im Fall eines Zerwürfnisses dessen Weisungsunterworfenheit zum Tragen kommen könnte, wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht anerkannt (BSG v. 29.07.2015 – B 12 R 1/15 R in juris, Rn. 24 und 25). Dass der Kläger zu 2. faktisch freie Hand hat und ein Weisungsrecht der Gesellschafter nicht ausgeübt wird, kann vor diesem Hintergrund nicht gewichtet werden. Der Kläger zu 2. ist nicht Gesellschafter der GmbH und kann auch nicht über eine mit einer Sperrminorität vergleichbaren Regelung über die Muttergesellschaft maßgeblich Einfluss auf die gewichtig zu wertende Ausgestaltung seiner Geschäftsführertätigkeit nehmen, was für eine abhängige Tätigkeit spricht. Nach der Rechtsprechung des BSG führen die von den Klägern angeführten Einschränkungen der Gesellschafter durch das Einstimmigkeitserfordernis bei wesentlichen Entscheidungen gerade nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil immer noch auf die täglich anfallende routinemäßig zu verrichtende Tätigkeit – für einen selbständig Tätigen untypisch – erheblicher Einfluss genommen werden kann. Für eine selbständige Tätigkeit spricht vorliegend nur der sich aus dem Anstellungsvertrag ergebende auf eine selbständige Tätigkeit gerichtete Wille der Vertragsparteien. Darüber hinaus enthält der Vertrag neben der für eine selbständige Tätigkeit typischen Regelungen auch solche, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Ein für eine selbständige Tätigkeit typisches unternehmerisches Risiko ist nicht erkennbar, der Kläger zu 2. hat keine Anteile an der GmbH der Klägerin zu 1., er bezieht neben einer vom Gewinn abhängige Tantieme ein Festgehalt, welches arbeitnehmertypisch monatlich gezahlt wird. Die Bürgschaft wurde nicht im Hinblick auf Verbindlichkeiten der Klägerin zu 1. gewährt, sondern für für Verbindlichkeiten der Gesellschaften S1s ApS und S2 ApS. Ein relevantes unternehmerisches Risiko für das hier in Rede stehende Statusverfahren und in Bezug auf die GmbH der Klägerin zu 1. kann hieraus nicht abgeleitet werden. Ungeachtet dessen ergibt sich aus der Übernahme von Bürgschaften für keine unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten bestehende Vergleichbarkeit mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer (BSG v. 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R –, BSGE 129, 95-106, SozR 4-2400 § 7 Nr 43, Rn. 16 – 17 unter Verweis auf BSG v. 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, Rn 26). Die Bürgschaft begründet kein mit der Tätigkeit bei der Klägerin zu 1. verbundenes Risiko, weder in Bezug auf eine abhängige Beschäftigung noch für eine selbständige Tätigkeit, weil kein direkter Zusammenhang mit den geschuldeten Diensten in der Form besteht, dass die Abgabe einer Bürgschaftserklärung geschuldet gewesen ist. Die Gründe hierfür sind — so das BSG außerhalb der Beschäftigung bzw. des Dienstverhältnisses zu suchen – hier in der Minderheitenbeteiligung an dem Unternehmen als wirtschaftliches Investment, nicht aber als Gegenleistung für die geschuldete Tätigkeit (BSG v. 29.08.2012 – B 12 KR 25/10 R in juris, Rn. 29), hierfür erhält der Kläger zu 2. regelmäßige eine Vergütungszahlung und eine vom Ergebnis abhängige Tantieme.

Die Kostenentscheidung folgt aufgrund der Beteiligung des Klägers zu 2. unter Berücksichtigung einer subjektiven Klagehäufung bzw. einer vergleichbaren Situation — wie vom Sozialgericht dargelegt — aus § 193 SGG (s. BSG v. 29.07.2015 – B 12 KR 23/13 R in juris. Rn. 33). Es sind keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt sind (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 SGG). Weder handelt es sich um eine ungeklärte Rechtsfrage noch ist der Senat mit seiner Entscheidung von höchstrichterlicher oder obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen.