Der Kläger begehrt Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Der Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger und reiste 31. Juli 1999 mit einem Visum zur Familienzusammenführung in das Bundesgebiet ein. Am 10. September 1999 erhielt er erstmals eine zunächst befristete Aufenthaltserlaubnis-EG als Familienangehöriger seiner Ehefrau, die die britische Staatsangehörigkeit besitzt. Diese Aufenthaltserlaubnis wurde am 4. November 2000 bis zum 30. November 2005 verlängert. Am 12. Juli 2000 wurde die eheliche Tochter in H. geboren. Nach Scheidung der Ehe am 5. März 2002 wurde die Aufenthaltserlaubnis-EG nachträglich - bestandskräftig - auf den 15. November 2003 befristet und eine Ausreisefrist bis zum 15. Januar 2004 gesetzt.

Ab 1. Januar 2005 erhielt der Kläger Leistungen nach dem SGB II. Nachdem der Beklagte durch eine Mitteilung des Einwohnerzentralamtes vom 17. November 2005 erfuhr, dass der Kläger nicht mehr im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis-EG sei und anlässlich seiner persönlichen Vorsprache am 8. September 2005 eine Duldung erhalten habe, hob er mit Bescheid vom 12. Dezember 2005 den Bewilligungsbescheid vom 8. November 2005 auf, mit dem Leistungen für den Zeitraum von Januar bis Juni 2006 bewilligt worden waren, da dem Kläger Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) zustünden. Dennoch erbrachte der Beklagte jedoch bis 30. Juni 2006 weiterhin Leistungen nach dem SGB II. Den Fortzahlungsantrag des Klägers vom 13. Juni 2006 sandte der Beklagte mit Schreiben vom gleichen Tag mit dem Hinweis an den Kläger zurück, dass die Leistungen seit dem 1. Januar 2006 ganz aufgehoben seien und ein Anspruch auf Leistungen nach dem AsylbLG bestehe, wofür das Grundsicherungs- und Sozialamt Harburg zuständig sei.

Am 20. Juni 2006 stellte der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers einen Antrag nach § 86 b Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf Weitergewährung der Leistungen nach dem SGB II über den 30. Juni 2006 hinaus, der mit Beschluss des Sozialgerichts Hamburg vom 7. August 2006 (vgl. Az.: S 54 AS 1182/06) abgelehnt wurde, da der Kläger gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II als Leistungsberechtigter nach dem AsylbLG keinen Leistungsanspruch gegenüber der Beklagten besitze. Die hiergegen eingelegte Beschwerde blieb ebenfalls erfolglos (vgl. Beschluss des Landessozialgerichts Hamburg vom 6.11.2006 - L 5 B 443/06 ER AS).

Seit dem 1. Juli 2006 erhält der Kläger Leistungen nach dem AsylbLG.

Am 13. Juli 2006 hat der Kläger Klage erhoben mit dem Begehren, ihm ab 1. Juli 2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren. Zugleich hat er sich gegen den Aufhebungsbescheid vom 12. Dezember 2005 gewendet. Ihm stehe ein Aufenthaltsrecht zu, da die geschiedene Ehefrau freizügigkeitsberechtigte Unionsbürgerin sei und er sich vor Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft mindestens zwei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Im Übrigen stehe ihm ein Aufenthaltsrecht nach § 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) zu, da die Ausreise rechtlich und tatsächlich unmöglich sei. Zudem habe er einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a AufenthG. Schließlich mache er ein Umgangsrecht mit seiner Tochter geltend, die ebenfalls Unionsbürgerin sei und sich mit ihrer Mutter nunmehr in L. aufhalte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15. August 2006 wurde der Widerspruch des Klägers vom 14. Juli 2006 gegen die Bescheide vom 12. Dezember 2005 und 13. Juni 2006 unter Bezugnahme auf den Beschluss des Sozialgerichts Hamburg zurückgewiesen.

Eilverfahren des Klägers gegen Abschiebemaßnahmen blieben vor dem Verwaltungsgericht Hamburg (Beschl. v. 12.9.2006 - 4 E 2168/06) und Hamburgischen Oberverwaltungsgericht (Beschl. v. 1.12.2006 - 4 Bs 297/06) erfolglos. Wegen der Einzelheiten wird auf diese den Beteiligten vorliegenden Entscheidungen verwiesen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht am 19. Januar 2009 hat der Beklagtenvertreter erklärt, dass der Bescheid vom 12. Dezember 2005, mit dem die Leistungsbewilligung für den Zeitraum von Januar bis Juni 2006 aufgehoben worden war, aufgehoben werde. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat dieses Teilanerkenntnis angenommen.

Mit Gerichtsbescheid vom 25. Juni 2009 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger habe nach § 7 Abs. 1 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II, da er seit dem 16. Januar 2004 vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und damit leistungsberechtigt nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG sei. Die Ausreisepflicht sei nach § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels oder der sonstige Verwaltungsakt, durch den der Ausländer nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig wird, vollziehbar sei. Nach § 50 Abs. 1 AufenthG bestehe eine Pflicht zur Ausreise, wenn der Ausländer einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitze und ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei nicht oder nicht mehr bestehe. Damit sei der Kläger seit Bestandskraft des Bescheides vom 5. November 2003, mit dem seine Aufenthaltserlaubnis-EG nachträglich zeitlich auf den 15. November 2003 befristet wurde, vollziehbar zur Ausreise verpflichtet. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis-EG bzw. nach § 25 AufenthG vom 28. November 2005 habe auch keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 2 bzw. Abs. 3 AufenthG ausgelöst; das hätten das Verwaltungsgericht Hamburg (Beschluss v. 12.9.2006 - 4 E 2168/06) und Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Beschluss v. 1.12.2006 - 4 Bs 297/06) festgestellt. Es seien auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Kläger Freizügigkeit nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU besitzt. Auch das ergebe sich aus den genannten Entscheidungen von Verwaltungs- und Oberverwaltungsgericht. Schließlich hätten die zuletzt gestellten Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 21. November 2007 bzw. vom 18. Juni 2008 nach § 81 Abs. 3 bzw. 4 AufenthG keine Fiktionswirkung entfaltet. Nach dieser Vorschrift trete eine Erlaubnisfiktion des bisherigen rechtmäßigen Aufenthalts (§ 81 Abs. 3 AufenthG) bzw. eine Fortgeltungsfiktion des bisherigen Aufenthaltstitels (§ 81 Abs. 4 AufenthG) nur dann ein, wenn der Ausländer rechtzeitig vor Ablauf des rechtmäßigen Aufenthalts bzw. des Aufenthaltstitels einen Verlängerungs- oder Neuantrag stellt. Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe sich der Kläger aber weder erlaubt im Bundesgebiet aufgehalten noch sei er im Besitz eines noch gültigen Aufenthaltstitels gewesen. Die Erteilung einer Duldung nach § 60 a AufenthG lasse die grundsätzliche Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht von vornherein unberührt. Sie erschöpfe sich in dem zeitlich befristeten Verzicht der Behörde auf die an sich gebotene Durchsetzung der Ausreisepflicht. Im Übrigen begründe der Besitz einer Duldung seit dem 1. Juli 2006 eine Leistungsberechtigung des Klägers nach dem AsylbLG auch aus § 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG.

Gegen diesen Gerichtsbescheid hat der Kläger am 20. Juli 2009 Berufung eingelegt und beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 25. Juni 2009 sowie den Bescheid des Beklagten vom 13. Juni 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. August 2006 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Leistungen nach dem SGB II ab 1. Juli 2006 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 9. September 2009 hat das Gericht das Verfahren nach § 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz - SGG - auf den Berichterstatter zur Entscheidung mit den ehrenamtlichen Richtern übertragen.

Mit Urteil vom 21. Januar 2011 (4 K 359/09) hat das Verwaltungsgericht Hamburg die Klage des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgewiesen. Mit Beschluss vom 1. Juli 2011 (1 Bf 114/11.Z) hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil abgelehnt. Wegen der Einzelheiten wird auf diese den Beteiligten vorliegenden Entscheidungen verwiesen.

Das Gericht hat am 27. Oktober 2011 über die Berufung mündlich verhandelt. Auf das Sitzungsprotokoll wird verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Prozessakte, die Prozessakte des Verfahrens L 4 SB 10/11, zwei Bände der Ausländerakte, die Sachakte des Beklagten sowie einen gesonderten Vorgang der Innenbehörde über die Versagung der Aufenthaltserlaubnis aus dem Jahr 2008 und die Akte L 5 B 443/06 ER AS Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.