I.

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Leistungen der Pflegestufe I aus der gesetzlichen Pflegeversicherung.

Die am 29. Juni 1957 geborene Klägerin leidet unter Multiple Sklerose (MS). Seit 2005 wurde ein GdB von 50 und das Vorliegen des Merkzeichens "G" durch das Versorgungsamt Hamburg festgestellt. Die Klägerin lebt mit ihrem Ehemann in einer 80qm großen Wohnung und bezieht seit 2005 Leistungen gemäß Pflegestufe I. Die Eheleute haben zwei Kinder. Der Sohn ist ebenfalls an MS erkrankt und erhält Leistungen der Pflegestufe III und wird durch seine Ehefrau gepflegt. Die Tochter der Eheleute hat zwei kleine Kinder und übernimmt auch teilweise die Pflege ihrer Eltern. Der Ehemann der Klägerin (Kläger des abgeschlossenen Verfahrens vor dem Sozialgericht mit dem Az.: S 33 P 62/12) ist im März 2010 an einem Bronchialkarzinom erkrankt. Er bezog seit 12. Januar 2011 Leistungen gemäß Pflegestufe I und in der Zeit von September 2011 bis Februar 2012 Leistungen gemäß Pflegestufe II.

Nachdem der Medizinische Dienst der Krankenversicherung Nord (MdK) in seinem Gutachten vom 22. Dezember 2004 festgestellt hatte, dass ein Pflegebedarf im Bereich der Grundpflege von 55 Minuten vorliegt, gewährte die Beklagte der Klägerin ab 1. Oktober 2004 mit Bescheid vom 19. Januar 2005 Leistungen gemäß Pflegestufe I.

Wie sich aus einem Vermerk vom 15. November 2011 ergibt, problematisierte die Beklagte, dass die selbst pflegebedürftige Klägerin für ihren Ehemann, der zwischenzeitlich Leistungen gemäß Pflegestufe II bezog, als Pflegeperson angegeben wurde. Sie veranlasste daraufhin eine Nachuntersuchung durch den MdK. Dieser kam nach Untersuchung in der Wohnung der Eheleute am 29. Dezember 2011 zu dem Ergebnis, dass unverändert die Voraussetzungen der Pflegestufe I bei der Klägerin gegeben seien. Dabei wurde ein Hilfebedarf in der Grundpflege von 47 Minuten festgestellt. Hilfestellung werde bei der Körperpflege und im Haushaltsbereich durch den Ehemann und auch durch die Tochter sowie Schwiegertochter erbracht. Es liege jedoch eine drohende Überforderung der Pflegepersonen vor. Eine Besserung des Gesundheitszustandes sei nicht zu erwarten.

Die Beklagte stellte daraufhin mit Bescheid vom 18. Januar 2012 für die Zeit ab 1. Februar 2012 die Leistungsgewährung auf Pflegesachleistungen durch einen ambulanten Pflegedienst um. Am 26. Januar 2012 begutachtete der MdK den Ehemann der Klägerin. Im Gutachten wurde dargelegt, dass die Ehefrau freigehend die Tür geöffnet habe und "flinke Bewegungsabläufe" gezeigt hätte. Daraufhin hob die Beklagte ohne weitere Ermittlungen mit Bescheid vom 16. Februar 2012 den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 19. Januar 2005 mit Wirkung zum 1. Februar 2012 auf. Ebenfalls aufgehoben wurde der Bescheid vom 18. Januar 2012.

In ihrem Widerspruch vom 21. Februar 2012 hob die Klägerin hervor, dass sie nach wie vor an MS erkrankt sei und Pflegeleistungen auch durch die Schwiegertochter Frau S. erbracht werden. Mit Widerspruchsbescheid vom 23. Februar 2012 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin unter Hinweis auf die Beobachtungen des MdK bei der Begutachtung des Ehemanns zurück.

Die Klägerin hat am 27. Februar 2012 Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben. Sie hat kritisiert, dass eine weitere Konsultation des MdK unterblieben sei. Seit 2004 habe sich ihr Gesundheitszustand nicht verändert. Es gebe jedoch Zeiten, in denen es ihr etwas besser gehe, das sei jedoch nur vorübergehend. So ließen sich die geschilderten "flinken Bewegungen" erklären. Die Pflege werde neben der Schwiegertochter auch durch ihre Tochter sichergestellt.

Das Sozialgericht hat die Verwaltungsakte der Beklagten beigezogen und Befundberichte der behandelnden Ärzte eingeholt. In dem Parallelverfahren des Ehemannes hat am 21. Februar 2013 eine mündliche Verhandlung vor dem Sozialgericht stattgefunden. Der Kläger des dortigen Verfahrens hat angegeben, dass die Pflege durch die Tochter erfolgt sei, ob deren kleinen Kinder dabei gewesen seien, konnte er nicht sagen. Die Klägerin in diesem Verfahren wurde als Zeugin vernommen, und hat angegeben, dass ihre Tochter S. zwei- bis dreimal pro Tag da gewesen sei und ihre damals ein und zwei Jahre alten Kinder mitgenommen habe. Sie habe die Einkäufe und die Wäsche teilweise übernommen. Beim Anziehen habe sie ihrem Mann geholfen, beim Duschen habe die Tochter geholfen.

Das Sozialgericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt. Der Facharzt für Allgemeinmedizin W. ist in seinem Gutachten vom 13. November 2013 zu dem Ergebnis gelangt, dass von einem Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von 54 Minuten auszugehen sei. Die Voraussetzungen hätten durchgehend bestanden. Es sei nicht zu einer Änderung des Gesundheitszustandes gekommen. Hilfestellung sei zum Teil durch den Ehemann, die Tochter und die Schwiegertochter erfolgt. Er hat weiter dargelegt, dass die Klägerin sich zwar innerhalb der Wohnung bewegen könne, jedoch unsicher und verlangsamt. Sie nötige Hilfe bei der Körperpflege und beim An- und Auskleiden, teilweise auch bei der mundgerechten Zubereitung der Nahrung.

Die Beklagte hat auf Widersprüche hinsichtlich der Angaben über die Pflegeperson verwiesen. Nach den Beobachtungen der Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung des Parallelverfahrens des Ehemanns der Klägerin habe diese ein flüssiges Gangbild gezeigt, auch eine fein- oder grobmotorische Schwäche der Hände sei nicht erkennbar gewesen. So habe die Klägerin die Ladung aus der Tasche genommen, wieder glattgestrichen, gefaltet und in die Tasche gesteckt. Auch das Aufstehen und Hinsetzen sei ohne Probleme erfolgt.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 28. November 2014 stattgegeben und die Bescheide vom 18. Januar 2012 und 16. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Februar 2012 aufgehoben. Das Sozialgericht ist dabei den Einschätzungen des MDK und des Sachverständigen W. folgend davon ausgegangen, dass bei der Klägerin durchgehend die Voraussetzungen der Pflegestufe I vorgelegen haben. Eine wesentliche Änderung im Sinne des § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) sei daher nicht nachgewiesen. Es hat darauf hingewiesen, dass die Beurteilung der Pflegbedürftigkeit immer von Durchschnittswerten auszugehen habe. Der tatsächliche Bedarf könne daher an den einzelnen Tagen durchaus schwanken. Wenn an einem Tag "flinke Bewegungen" möglich seien, heiße das nicht, dass tatsächlich insgesamt ein geringerer Pflegebedarf vorhanden sei. Aus diesem Grund könnten die von der Beklagten angeführten Beobachtungen keine von den sachverständigen Feststellungen abweichende Beurteilung rechtfertigen. Was die wechselseitige Pflege der Klägerin und ihres Ehemannes betreffe, so sei zumindest für den hier streitigen Zeitraum ab Februar 2012 zu beachten, dass der Ehemann der Klägerin seit Januar 2012 keine Pflegeleistungen mehr bezogen habe. Unabhängig davon sei zu beachten, dass auch nach den Ausführungen des Sachverständigen es nicht ungewöhnlich sei, dass Eheleute in besonderen Lagen zur Unterstützung des jeweiligen Partners zu außergewöhnlichen Leistungen im Stande seien. Selbst, wenn sich aus dem Vortrag der Beklagten Zweifel an dem Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen ergeben würden, würde dies der Beklagten nicht zum Erfolg verhelfen. Dafür sei vielmehr erforderlich, dass das Gericht von dem Vorliegen einer wesentlichen Änderung im Sinne des § 48 SGB X überzeugt sei. Da dies nicht der Fall sei, würden bestehende Unsicherheiten nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zu Lasten der Beklagten gehen. Erst recht könne nicht auf die Regelung des § 45 SGB X abgestellt werden, da hierfür sogar erforderlich sei, dass die Klägerin zu keiner Zeit die Leistungsvoraussetzungen für die Pflegestufe I erfüllt hätte.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 23. Januar 2015 zugestellte Urteil am 10. Februar 2015 Berufung eingelegt. Sie betont nochmals, dass die Angaben der Klägerin und ihres Ehemannes über die Durchführung der Pflege widersprüchlich seien. Zudem sei die Klägerin in dem Termin vor dem Sozialgericht relativ flüssig gehend und ohne Handstock erschienen. Ein Tremor der Hände sei nicht erkennbar gewesen und sie habe ohne Probleme aufstehen und sich wieder setzen können. Schließlich stützt die Beklagte ihre Entscheidung weiterhin ergänzend auf § 45 SGB X.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Hamburg vom 28. November 2014 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat keinen Antrag gestellt.

Mit Verfügung vom 14. Juli 2015 hat das Gericht darauf hingewiesen, dass beabsichtig sei, die Berufung mit Beschluss nach § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zurückzuweisen und bot Gelegenheit zur Stellungnahme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten sowie den weiteren Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten sowie der ebenfalls beigezogenen Akten des Sozialgerichts S 33 P 40/12 und S 33 P 62/11 Bezug genommen.