Die Berufungen der Kläger ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist auch begründet.

Die Bescheide der Beklagten vom 3. November 2016 und vom 5. April 2017 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat entgegen der Entscheidung der Beklagten im Bescheid vom 27. September 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2019 einen Anspruch auf Abänderung der Bescheide vom 3. November 2016 und vom 5. April 2017. Rechtliche Grundlage für diesen Anspruch ist § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X).

Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 (SGB X) ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind.

Ob die Beklagte das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, beurteilt sich nach Sach- und Rechtslage, die bei Erlass des zu überprüfenden Bescheides zu beachten wäre (Schütze/von Wulffen SGB X, 8. Aufl. 2014 § 44 Rn 10 m.w.N. d. Rspr.). Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Vorinstanz ist insoweit nicht § 7 Abs. 3 SGB IV maßgeblich, sondern vielmehr § 137 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). Gemäß § 137 Abs. 1 SGB III hat Anspruch auf Alg, wer (Nr. 1) arbeitslos ist, (Nr. 2) sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und (Nr. 3) die Anwartschaftszeit erfüllt hat.

Die Klägerin war an den einsatzfreien Tagen arbeitslos und hatte sich arbeitslos gemeldet. Sie war an den einsatzfreien Tagen insbesondere beschäftigungslos, da sie nicht in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis zum Z. stand.

Leistungsrechtliche Beschäftigungslosigkeit tritt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts – BSG – (Urteil vom 11. März 2014 – B 11 AL 5/13 R –, juris, m.w.N.) bereits dann ein, wenn die tatsächliche Beschäftigung beendet wird und es an dem Willen der Parteien des Beschäftigungsverhältnisses fehlt, dieses fortzusetzen. Dies ermöglicht die Annahme von Beschäftigungslosigkeit in verschiedenen, in der Praxis häufig auftretenden Konstellationen. Nach diesen Maßstäben tritt einerseits leistungsrechtliche Beschäftigungslosigkeit z.B. ein, wenn Arbeitnehmer nach langer Arbeitsunfähigkeit und Ausschöpfung des Krankengeldanspruchs aus gesundheitlichen Gründen nicht weiter beschäftigt werden können. Sie liegt auch vor, wenn Arbeitnehmer nach Kündigung von der Arbeit freigestellt werden. Sie wird ferner bejaht, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmer bei bestehendem Arbeitsverhältnis freistellt, weil er die Löhne wegen Zahlungsunfähigkeit nicht mehr zahlen kann.

Andererseits besteht ein Beschäftigungsverhältnis in Fällen weiter, in denen die tatsächliche Arbeitsleistung beendet oder unterbrochen ist, aber sowohl das Arbeitsverhältnis fortbesteht als auch beide Parteien den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen. Eine Fortdauer der Beschäftigung trotz deren tatsächlicher Unterbrechung ist etwa in Fällen der Kurzarbeit anzunehmen. Nach der Anordnung von Kurzarbeit aus wirtschaftlichen Gründen oder wegen eines unabwendbaren Ereignisses ruht die Arbeitspflicht der Beschäftigten ganz oder teilweise. Die Beteiligten des Beschäftigungsverhältnisses wollen die Beschäftigung aber wieder fortsetzen, wenn die Gründe für die Kurzarbeit entfallen sind. In dieser Situation besteht nicht nur das beitragsrechtliche Versicherungspflichtverhältnis fort (§ 24 Abs. 3 SGB III), sondern die Beschäftigten erhalten für die Dauer des Arbeitsausfalls auch eine Entgeltersatzleistung (nach §§ 95 ff. SGB III). Sie haben aber keinen Anspruch auf Alg bei Beschäftigungslosigkeit, sondern erhalten stattdessen Kurzarbeitergeld als Leistung der aktiven Arbeitsförderung zur Sicherung des Verbleibs in Beschäftigung (so die Überschrift des Sechsten Abschnitts im Dritten Kapitel des SGB III). In all diesen Fällen liegt leistungsrechtlich keine Beschäftigungslosigkeit vor, weil die jeweiligen Arbeitnehmer in einem die Arbeitslosigkeit ausschließenden sogenannten Dauerbeschäftigungsverhältnis stehen (BSG, a.a.O., m.w.N.).

Ein Dauerrechtsverhältnis auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende (anfängliche) diesbezügliche Vereinbarungen hat das BSG (Urteil vom 3. Dezember 1998 – B 7 AL 108/97 R –, juris Rn. 26, m.w.N.) ferner bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter oder zur Verfügung stehender Personen trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit angenommen. In Anknüpfung an Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - BAG - (Urteile vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 und 5 AZR 2/97 –, juris; Urteil vom 20. Juli 1995 – 5 AZR 627/93 –, juris, jeweils m.w.N.) zu den Rechtsverhältnissen von Mitarbeitern von Rundfunk- und Fernsehanstalten kann nach Auffassung des BSG ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen, wenn die einzelnen Einsätze jeweils vorher verabredet werden. Dies soll selbst dann gelten, wenn dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt wird, einzelne Einsätze abzulehnen, solange der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdeckt, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötigt, als er unbefristet beschäftigt. Voraussetzung ist jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen könne, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Abgestellt wurde ferner darauf, ob die Anstalt innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang (ohne Abschluss dahingehender Vereinbarungen) zur Arbeit herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich "zugewiesen" werden. Ein Indiz für die ständige Dienstbereitschaft und damit für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses soll die Genehmigungspflicht von Urlaub sein, ebenfalls das Aufstellen von Dienstplänen, das regelmäßig nur dann sinnvoll sei, wenn Dienstbereitschaft der darin aufgenommenen Beschäftigten erwartet werden könne. Auch bei Einsätzen aufgrund jeweils vorhergehender telefonischer Anfragen des Arbeitgebers kann ein Dauerarbeitsverhältnis entstehen, sofern die oben genannten Kriterien vorliegen (BSG a.a.O.).

Nach diesen Maßstäben stand die Klägerin an den Tagen, an denen sie mit dem Z. keine Einsätze vereinbart hatte, nicht in einem (Dauer-)Beschäftigungsverhältnis zum Z..Die Klägerin unterlag an den Tagen zwischen ihren Einsätzen für das Z. nicht dessen Weisungsrecht und war nicht in dessen betriebliche Strukturen eingegliedert. Entsprechende Vereinbarungen zwischen der Klägerin und dem Z. existieren nicht. Das Z. forderte von der Klägerin für diese Tage auch keine irgendwie geartete Dienstbereitschaft, sondern musste auch bei kurzfristig entstehendem Personalbedarf bei der Klägerin anfragen, ob sie zur Übernahme eines Einsatzes bereit sei. Eine Zuweisung der Klägerin zu bestimmten Einsätzen durch das Z. fand gerade nicht statt, die Klägerin konnte angebotene Aufträge nach Belieben annehmen oder ablehnen. Auch gab es keine Verpflichtung der Klägerin, an bestimmten im Voraus festgelegten Tagen oder auch nur eine bestimmte Anzahl von Tagen im Jahr zur Verfügung zu stehen. Die im Rahmenvertrag angegebene Anzahl an Einsatztagen war lediglich eine Richtschnur, an welcher die Klägerin festlegte, welche Sendeanstalt ihr Hauptauftraggeber sein sollte. Ansprüche einer Vertragsseite auf Angebot oder Annahme von Aufträgen ergaben sich daraus nicht.

Die Klägerin stand somit an den einsatzfreien Tagen auch in keinem Arbeitsverhältnis i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Es ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, in welcher Weise bzw. durch welche Erklärungen oder Handlungen zwischen der Klägerin und dem Z. für diese Tage ein die Erbringung von Arbeitsleistungen oder auch nur Dienstbereitschaft beinhaltender Vertrag hätte zustande gekommen sein sollen. Dementsprechend konnte die Klägerin an den einsatzfreien Tagen völlig frei über ihre Arbeitskraft verfügen. So war sie auch bei der Urlaubsgestaltung völlig frei und musste keine Rücksicht auf die Interessen des Z. nehmen. Sie musste sich den Urlaub weder genehmigen lassen, noch überhaupt dem Z. davon Mitteilung machen. Der Umstand, dass die Klägerin im Falle der Krankheit während eines Einsatzes eine Lohnfortzahlung erhielt, tritt demgegenüber zurück, weil an den einsatzfreien Tagen die Klägerin keinerlei Dienstbereitschaft unterlag und auch im Übrigen, wie bereits dargelegt, kein Arbeitsverhältnis bestand.

§ 7 Abs. 3 SGB IV ist für die Frage eines leistungsrechtlichen (Dauer-) Beschäftigungsverhältnisses ohne Bedeutung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Hierdurch wird „einheitlich für die Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung das Fortbestehen der Versicherungs- und Beitragspflicht [angeordnet], wenn für einen begrenzten Zeitraum der Anspruch auf Arbeitsentgelt entfallen ist, ohne dass eine Entgeltersatzleistung bezogen wird“. Durch die Neuregelung „werden die in § 192 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und in § 24 Abs. 3 Nr. 2 SGB III enthaltenen Regelungen auf die gesetzliche Rentenversicherung erstreckt“ (Entwurf des Rentenreformgesetzes 1999, BT-Drs. 13/8011, S. 68). Erfasst werden Sonderkonstellationen wie unbezahlter Urlaub, Streik und unentschuldigtes Fehlen (Arbeitsbummelei) mit jeweils begrenzter Dauer. § 7 Abs. 3 SGB IV überspielt lediglich den „Mangel an Entgeltlichkeit“ und betrifft ausschließlich das versicherungs- und beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis, lässt indes keine Rückschlüsse auf das – ohnehin nur für das Arbeitsförderungsrecht relevante und dort nicht gesondert geregelte – leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis zu (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 03. Juni 2021 – L 14 AL 91/17 –, juris m.w.N.).

Der Senat schließt sich dieser Auffassung des 14. Senats des LSG Berlin-Brandenburg nach eigener Prüfung an. Die Vorschrift des § 7 Abs. 3 SGB IV soll abhängig beschäftigten Personen bei Wegfall des Anspruches auf Arbeitsentgelt zumindest für einen gewissen Zeitraum (bis zu einem Monat) durch die Fiktion der Weitergeltung des Beschäftigungsverhältnisses die Kontinuität des Sozialversicherungsschutzes in den Fällen sichern, in denen auch keine Entgeltersatzleistung bezogen wird. Mit der Vorschrift den Wegfall der Entgeltersatzleistung selbst zu rechtfertigen, kommt einem unzulässigen Zirkelschluss gleich. Leistungsrechtlich ist insoweit allein § 137 Abs. 1 SGB III maßgeblich.

Dass die Klägerin die übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg im streitigen Zeitraum erfüllt hat, unterliegt keinem Zweifel; die Beklagte hat ihre Aufhebungsbescheide auch allein auf die Aufnahme einer Beschäftigung gestützt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG, Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.