Die Beteiligten streiten um das Merkzeichen aG (außergewöhnliche Gehbehinderung).

Der 1998 geborene und unter gesetzlicher Betreuung seiner Eltern stehende Kläger beantragte 2002 erstmals die Feststellungen nach dem Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) bei der Beklagten. Mit Feststellungsbescheid vom 10. April 2003 wurden wegen einer tiefgreifenden Entwicklungsstörung ein Grad der Behinderung (GdB) von 70 und die Merkzeichen B (Berechtigung zur ständigen Begleitung) und H (Hilfslosigkeit) festgestellt. Aufgrund eines Neufeststellungsantrags im August 2013 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 17. April 2014 einen GdB von 100 wegen einer tiefgreifenden Entwicklungsstörung und zusätzlich das Merkzeichen G (erhebliche Gehbehinderung) fest. Mit seinem Neufeststellungsantrag vom 4. März 2015 beantragte der Kläger auch die Feststellung des Merkzeichens aG. Zur Begründung legte er eine Stellungnahme seines behandelnden Arztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie Dr. C. bei. Dieser führte aus, aufgrund der besonderen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der autistischen Erkrankung des Klägers ergäben sich Probleme an der Teilnahme des öffentlichen Lebens, insbesondere auf der Straße. Der Kläger gerate teils massiv unter Druck, wenn er Dinge nicht verstehe oder wenn Dinge längere Zeit in Anspruch nehmen würden. Er schmeiße sich beispielsweise auf den Boden und lasse sich nicht aufheben. Er werde auf den Fußwegen mitunter sehr aggressiv und betrete dann unvermittelt die Fahrbahn. Um die Zeit von der Wohnung zum Auto zuverlässig zu verkürzen, empfahl Herr Dr. C. die Einrichtung einer Parkerleichterung und die Gewährung des Merkmals aG, weil beim Kläger jederzeit die Gefahr bestehe, dass er weglaufe und sich dadurch erheblich in Gefahr bringe. Nachdem die Beklagte das Pflege-gutachten des Klägers, einen Befundbericht von Herrn Dr. C. und eine Stellungnahme ihres ärztlichen Dienstes eingeholt hatte, stellte sie mit Bescheid vom 10. Juni 2015 fest, dass weiterhin ein GdB von 100 wegen einer tiefgreifenden Entwicklungsstörung bestehe. Ebenso seien die Merkzeichen G, B, H und zusätzlich RF (Ermäßigung der Rundfunkgebühr) festzustellen. Die Voraussetzungen für das Merkzeichen aG seien nicht erfüllt. Hiergegen legte der Kläger am 1. Juli 2015 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 6. Juli 2015 zurückgewiesen wurde.

Am 3. August 2015 hat der Kläger Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben mit dem Ziel der Feststellung der Voraussetzungen für das Merkzeichen aG. Zur Begründung hat er vorgetragen, außergewöhnlich gehbehindert zu sein, weil er sich wegen der Schwere seines Leidens nur mit fremder Hilfe fortbewegen könne. Er leide an einer tiefgreifenden Entwicklungsstörung. Es lägen geistige und körperliche Einschränkungen seiner Gehfähigkeit vor. Unter Berücksichtigung der UN-Behindertenrechtskonvention sei bei ihm das Merkzeichen aG festzustellen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Betreuer des Klägers, sein Vater, geschildert, dass der Kläger zunehmend aggressiv werde und auch weglaufe, wenn er, der Vater, wegen des Mangels an Parkplätzen das Auto weiter entfernt von dem geplanten Ziel parken müsse. Wenn z.B. geplant sein, mit dem Kläger zum Schwimmen zu gehen und er wegen des Parkplatzmangels nahe beim Schwimmbad weiter entfernt bei einem Supermarkt parke, werde der Kläger aggressiv.

Die Beklagte hat auf ihre Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und den Inhalt ihrer Verwaltungsakte verwiesen. Ergänzend hat sie ausgeführt, dass nach Einholung der Befundberichte deutlich werde, dass der Kläger den ganzen Tag herumlaufe. Eine relevante motorische Störung liege nicht vor.

Das Sozialgericht hat zur weiteren Ermittlung des Sachverhalts Befundberichte der behandelnden Ärzte des Klägers eingeholt (Berichte der Ärzte für Kinder- und Jugend-psychiatrie Dres. H. und C. sowie der Ärztin für Allgemein Medizin I.).

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. September 2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Nachteilsausgleichs aG nicht vorliegen würden. Unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Ziels der Neuregelung in § 146 Abs. 3 SGB IX und des Grundsatzes, dass das Recht, Behinderten-Parkplätze zu benutzen, wegen ihrer begrenzten Anzahl unter strengen Voraussetzungen zu vergeben sei, erfülle der Kläger die Voraussetzungen für das Merkzeichen aG nicht. Es fehle an einer mobilitätsbezogenen Teilhabebeeinträchtigung, die einem GdB von 80 entspreche. Schon deshalb sei eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht erforderlich. Der Kläger sei unstreitig in der Lage, zu gehen. Es liege auch keine Störung mobilitätsbezogener mentaler Funktionen im Sinne von § 146 Abs. 3 Satz 3 SGB IX vor. Dem Kläger sei zwar einzuräumen, dass er nicht in der Lage sei, ohne sich und andere Verkehrsteilnehmer an Leib und Leben zu gefährden, selbstständig am Straßenverkehr teilnehmen zu können. Deshalb bedürfe er der Begleitung und insoweit sei auch das entsprechende Merkzeichen B (neben dem Merkzeichen G) festgestellt worden. Die gewünschte Parkerleichterung wäre ihm aber keine Hilfe, sein Ziel zu erreichen, weil er auch auf dem verkürzten Weg überwacht und geleitet werden müsse. Eine Erleichterung würde nur für die Begleitpersonen eintreten, das sei aber nicht Sinn des Nachteilsausgleichs. Hiermit solle die unausweichliche Wegstrecke für Schwerbehinderte, die sich nur mit außergewöhnlicher Anstrengung zu Fuß fortbewegen können, verkürzt werden. Die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Ausnahmegenehmigung für Parkerleichterungen nach der Verwaltungsvorschrift zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 Straßenverkehrsordnung (StVO) erfülle der Kläger gleichfalls nicht.

Gegen das am 19. September 2017 zugestellte Urteil hat der Kläger am 7. Dezember 2017 Berufung eingelegt. Entgegen der Annahme des Sozialgerichts seien die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, unter welchen Voraussetzungen eine außergewöhnliche Gehbehinderung zu bejahen sei, nicht ohne weiteres auf die aktuelle Rechtslage übertragbar. Der Gesetzgeber habe mit der Neuregelung klargestellt, dass auch Gesundheitsstörungen außerhalb des orthopädischen Fachgebiets eine erhebliche mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung bedingen könnten, da die Legaldefinition in Satz 2 des § 146 Abs. 3 SGB IX aufgrund ihrer allgemeinen Formulierung Gesundheitsstörungen verschiedenster medizinischer Fachgebiete umfasse. Das Bundessozialgericht habe mehrfach festgestellt, dass auch neurologische Erkrankungen die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen aG begründen könnten. Das BSG habe es jedoch versäumt, sich inhaltlich mit den verfassungs- und konventionsrechtlichen Diskriminierungsverboten auseinanderzusetzen. Zusammenzufassend sei festzustellen, dass die vom Sozialgericht in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung des BSG entwickelten starren Kriterien, die praktisch den Anwendungsbereich des § 146 Abs. 3 SGB IX für psychische und seelische Behinderungen ins Leere laufen lassen würden, einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) und des Diskriminierungsverbots des Artikels 5 Abs. 2 UN-Behindertenrechtskonvention darstellen würden, wenn sich ein schwerbehinderter Mensch im Einzelfall tatsächlich dauernd nur mit fremder Hilfe oder mit großer Anstrengung außerhalb seines Kraftfahrzeugs zu bewegen vermöge, jedoch seine Gehfähigkeit einschränkenden Behinderungen unterhalb des maßgebenden Grades bleiben würden. Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 13. September 2017 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 10. Juni 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten das Vorliegen der Voraussetzungen für das Merkzeichen aG festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Entscheidungsgründe des klageabweisenden Urteils des Sozialgerichts vom 13. September 2017.

Der Senat hat das Pflegegutachten vom 1. Oktober 2014 von der Pflegekasse beigezogen. Hieraus ergibt sich ein Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von 281 Minuten. In dem Gutachten wird eine starke Distanzlosigkeit des Klägers beschrieben. Es komme häufig zu autoaggressivem Verhalten und unsachgemäßem Umgang mit Gegenständen, es bestünden Weglauftendenzen.

Das Berufungsgericht hat zur allgemeinen Sachverhaltsaufklärung im Hinblick auf die Erkrankung des Klägers, seine Wegefähigkeit und die beim Kläger bestehende mentale Belastung bei der Überwindung auch kürzerer Wegstrecken sowie zur Gefährdungssituation ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt. Der Facharzt für Allgemeinmedizin W. ist nach Untersuchung des Klägers in häuslicher Umgebung in seinem Sachverständigengutachten vom 27. Juli 2018 zu der Einschätzung gelangt, dass eine die Umwelt stark herausfordernde Verhaltensweise mit hohem Bewegungsdrang, distanzlosem Verhalten gegenüber anderen und ungebremstem Interesse an Gegenständen sowie häufige Weglauftendenzen vorliegen würden. Der Kläger sei nicht in der Lage, Risiken und Gefahren einzuschätzen, er zeige unvorhersehbar spontane Verhaltens- und Stimmungsänderungen. Ohne eine ständige Betreuung und engmaschige Kontrolle könne er sich nicht außerhalb der Wohnung bewegen. Die allgemeine Gehfähigkeit des Klägers sei jedoch als uneingeschränkt zu beurteilen. Je nach Tagesform könne er auch längere Wegstrecken zurücklegen, dies aber nur in Begleitung. Jederzeit müsse mit unvorhergesehenen Verhaltensweisen und Reaktionen gerechnet werden. So komme es vor, dass der Kläger plötzlich und unvermittelt auf die Straße laufe, ohne den Verkehr zu beachten. Auch auf Fußwegen sei er nicht verkehrssicher, zeitweise werfe er sich hin, schreie oder ziehe sich die Oberbekleidung aus. Diese Verhaltensweisen seien nicht vorhersehbar. Es gebe Schwankungen mit unruhigen Phasen von etwa zwei Wochen Dauer, die von ruhigeren Phasen unterbrochen würden, die etwa 2-3 Wochen dauern. Insbesondere bei neuen, fremden oder ungewohnten Situationen sei mit unvorhergesehenen Verhaltensweisen zu rechnen. Die Belastung des Klägers im Vergleich zu nichtbehinderten Menschen sei bei der Überwindung auch kürzerer Wegstrecken sehr hoch. Im Unterschied z.B. zu Querschnittsgelähmten, die ständig an den Rollstuhl gebunden seien, könne der Kläger außerhalb der Wohnung, unabhängig von der zurückgelegten Wegstrecke, keine Sekunde aus den Augen gelassen werden, da jederzeit mit selbst- und fremdgefährdendem Verhalten zu rechnen sei (z.B. durch das unaufmerksam Betreten der Fahrbahn oder das Hinwerfen auf Fußwegen). Der Sachverständige hat seinem Gutachten einen Bericht der Tagesförderung M. vom 29. Juni 2018 beigefügt. Es wird inhaltlich auf das Sachverständigengutachten vom 27. Juli 2018 und die beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass auch in Anbetracht der Feststellungen des Sachverständigen nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Voraussetzungen des Merkzeichens aG vorliegen würden. Selbstverständlich könnten auch psychische Erkrankungen zu einer Einschränkung des Gehvermögens führen, gleichwohl sei mit der Neufassung des Rechts für das Merkzeichens aG und der Statuierung des Begriffs mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung keine vollkommene Loslösung vom Begriff der Gehfähigkeit beabsichtigt gewesen. Andernfalls müsste auch blinden Menschen, deren Gehfähigkeit ansonsten gut erhalten sei, ein entsprechender Anspruch zugebilligt werden, was nicht der Fall sei.

Bei dem Kläger sei keine mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung festzustellen, die einem GdB von 80 entspreche. Denn wie sich aus dem Sachverständigengutachten ergebe, sei die Fähigkeit, sich fortzubewegen, uneingeschränkt vorhanden. Die Erforderlichkeit, den Kläger zu führen und zu beaufsichtigen werde nicht in Abrede gestellt, sei jedoch bereits durch die Feststellung der Merkzeichen H und B ausgeglichen. Auch bei einem an Demenz erkrankten Menschen müsse für die Feststellung des Merkzeichens aG eine so starke Selbstgefährdung oder Gefährdung Dritter vorliegen, dass eine verantwortungsbewusste Begleitperson den behinderten Menschen im innerstädtischen Fußgängerverkehr nicht mehr führen, sondern regelmäßig nur noch im Rollstuhl befördern wurde. Das sei auch nach Inkrafttreten der Regelung des § 229 SGB IX geltende Rechtslage.

Selbst wenn man bestimmte Einschränkungen des Berufungsklägers unter dem Begriff mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung subsummieren würde, erreiche dieser dennoch nicht einen Teil-GdB von 80 im Hinblick auf die Mobilitätseinschränkungen. Die wesentlichen Beeinträchtigungen des Klägers seien nicht mobilitätsbezogen, so z.B. die Intelligenzminderung, fehlender Spracherwerb, Schlafstörungen und die allgemeine Pflegebedürftigkeit. Der verbleibende mobilitätsbezogene Anteil erreiche nicht den erforderlichen Grad von 80.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat darauf hingewiesen, dass die Beweisaufnahme mobilitätsbezogene Beeinträchtigungen ergeben habe. Das Berufungsgericht habe durch die Beweisanordnung zu erkennen gegeben, dass es auf die Klärung der erstinstanzlich offen gebliebenen Tatsachenfragen ankomme. Diese seien nunmehr positiv beantwortet worden und es sei davon auszugehen, dass Gerichte nur über entscheidungserhebliche Tatsachenfragen Beweis erheben dürften. Soweit die Beklagte die Voraussetzungen einer mobilitätsbezogenen Beeinträchtigung verneine, beziehe sie sich auf überholte Kommentarliteratur und Rechtsprechung. Sie übersehe zudem, dass der Sachverständige gerade den Aspekt der Selbstgefährdung und Gefährdung Dritter einer ausführlichen Prüfung unterzogen habe. Im Übrigen seien sämtliche Beeinträchtigungen des Klägers, die einen Gesamt-GdB von 100 ausmachen würden, als mobilitätsbezogen anzusehen.