Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erteilt haben.

Die gemäß §§ 143 und 144 SGG statthafte Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 151 Abs. 1 SGG eingelegt worden.

Die Berufung des Beklagten ist jedoch im Wesentlichen sachlich nicht begründet. Das Sozialgericht hat den Beklagten zu Recht durch Urteil vom 14. Mai 2008 verpflichtet, höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der steuerfreien Einkommensanteile - mit Ausnahme der steuerfreien Anteile für Altersvorsorge und Direktversicherung - zu gewähren. Der angefochtene Bescheid vom 27. April 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2007 ist insoweit rechtswidrig und war entsprechend abzuändern.

Der Kläger erfüllt zunächst alle Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BEEG für den Bezug von Elterngeld während des Bezugszeitraumes vom 20. März 2007 bis 19. März 2008 im Hinblick auf die am 20. März 2007 geborenen Drillinge L., F. und M., was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist. Streitig ist allein die Frage, ob für die Berechnung der Höhe des Elterngeldes steuerfreie Anteile des Einkommens des Klägers zu berücksichtigen sind. Dies ist im Hinblick auf die von dem Kläger während des Referenzzeitraumes von 12 Kalendermonaten vor der Geburt der Kinder - März 2006 bis Februar 2007 - erhaltenen Zuschläge für Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit nach Auffassung des Senates zu bejahen.

Gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,00 EUR monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Dabei ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 1 S. 2 BEEG). Für Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit regelt § 2 Abs. 7 S. 1 BEEG, dass der Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchstabe a EStG anzusetzenden Werbungskosten, vermindert um die entsprechenden Steuern sowie Pflichtbeiträgen zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung, maßgeblich ist. Eine weitere Regelung zur Einkommensermittlung enthält § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG, wonach sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 S. 3 EStG nicht als Einnahmen zu berücksichtigen sind.

Davon ausgehend begründen folgende Erwägungen die Annahme, dass bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zumindest diejenigen steuerfreien Einkommensanteile zu berücksichtigen sind, die tatsächlich und laufend ausgezahlt werden, so dass sie zur Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung stehen, und die im Vergleich zum übrigen Einkommen nicht nur geringfügig bzw. zu vernachlässigen sind: § 2 Abs. 1 und Abs. 7 BEEG regeln nicht ausdrücklich, dass steuerfreie Einkünfte unberücksichtigt bleiben sollen, die Rede ist vielmehr von der "Summe der positiven Einkünfte" bzw. von dem "Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert". Soweit § 2 Abs. 1 S. 2 BEEG einen Verweis auf § 2 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 bis 4 EStG enthält, dient dieser nach Auffassung des Senats lediglich der Erfassung der zu berücksichtigenden unterschiedlichen Einkunftsarten und gerade nicht der Ausklammerung von steuerfreien Einkommensanteilen. Den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/2785, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Gesetzesentwurf, Seite 2) ist zu entnehmen, dass mit dem Elterngeld die Rahmenbedingungen für die Vereinbarkeit von Beruf und Familie verbessert und die Familiengründung erleichtert werden sollen. Familien sollen im ersten Lebensjahr des Kindes bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage unterstützt werden. Es heißt dort: "Als Leistung von mindestens 67 % des bisherigen Einkommens will es (das Elterngeld) einen finanziellen Schonraum in der Frühphase der Elternschaft öffnen und dazu beitragen, dass es beiden Elternteilen durch Vermeidung von Gehaltseinbußen auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern." Dementsprechend handelt es sich bei dem Elterngeld um eine Einkommensersatzleistung (so auch BSG, Urteile vom 19. Februar 2009, Az. B 10 EG 1/08 R und B 10 EG 2/08 R) mit dem Ziel, eine finanzielle Mindestsicherung herbeizuführen. Die Erreichung dieses Ziels unter der Prämisse der Vermeidung von Gehaltseinbußen setzt aber voraus, dass für die Quote von 67 % alle Einkommensbestandteile maßgeblich sind, die für die wirtschaftliche Situation der Eltern (mit) prägend sind, weil sie laufend gezahlt werden, und deshalb für die Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung stehen. Weiter ergibt sich aus der Ausschussempfehlung (BT-Drucks. 16/2785, Seite 37, zu § 2), dass im Hinblick auf das zu berücksichtigende Einkommen zunächst ein Verweis auf die Vorschriften des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch vorgesehen war und die Änderungen hin zu einem am Steuerrecht orientierten Einkommensbegriff auf Wunsch des Bundesrates erfolgte. Zielrichtung war nach den dortigen Ausführungen vor allem, die Möglichkeit eines Verlustausgleichs zwischen den Einkunftsarten (keine Saldierung von Verlusten aus selbstständiger Arbeit mit Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit) auszuschließen. Darüber hinaus sollten steuerrechtlich zulässige Gestaltungsoptionen mit der Folge eines deutlich erhöhten Elterngeldes verhindert werden. Beide Punkte kommen jedoch nicht zum Tragen, wenn es um die Frage geht, ob steuerfreie Zuschläge für Nachtarbeit bzw. Sonn- und Feiertagsarbeit berücksichtigungsfähig sind. Soweit die Ausschussempfehlung (BT-Drucks. 16/2785, aaO.) weiter die folgenden Ausführungen enthält "Die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte bewirkt zugleich, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 des Einkommensteuergesetzes (etwa Krankengeld, Mutterschaftsgeld oder Arbeitslosengeld) und steuerfreie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit nach § 3b des Einkommensteuergesetzes bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen sind", wird hierfür keine weitere Begründung gegeben, obwohl unmittelbar vorausgehend nochmals der Ausschluss eines Verlustausgleichs erwähnt worden ist, der jedoch für steuerfreie Einnahmen nach § 3b EStG keine Rolle spielt. Die Gesetzesbegründung ist insoweit nicht folgerichtig bzw. widersprüchlich und deshalb für eine Gesetzesauslegung im Sinne der grundsätzlichen Nichtberücksichtigung steuerfreier Einkommensanteile nicht tauglich. Vielmehr hat es bei dem ausgeführten Sinn und Zweck der Regelungen des BEEG sowie dabei zu verbleiben, dass mit der Einkommensersatzleistung Elterngeld eine Mindestsicherung in Höhe von 67 % des bisherigen Einkommens erreicht werden soll, was jedoch die Berücksichtigung aller die wirtschaftliche Situation der Eltern (mit) prägenden Bestandteile des Einkommens aus nichtselbstständiger Tätigkeit gebietet. Dies gilt zumindest dann, wenn Gehaltszuschläge einen nicht nur zu vernachlässigenden Anteil am maßgeblichen Einkommen haben. So liegt der Fall hier. Dem Kläger sind nennenswerte Zuschläge für Schicht-, Sonntags- oder Feiertagsarbeit während aller Kalendermonate des Referenzzeitraumes i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit Ausnahme des Monats Mai 2006 ausgezahlt worden und waren insoweit laufender Bestandteil seines Einkommens (und damit kein sonstiger Bezug im Sinne der §§ 2 Abs. 7 S. 2 BEEG und 38a Abs. 1 S. 3 EStG). Der Anteil war auch nicht lediglich geringfügig, denn er betrug durchschnittlich etwa 10 % bezogen auf das Bruttoeinkommen und 15 % auf das Nettoeinkommen. Dementsprechend hat die von dem Beklagten vorgelegte Vergleichsberechnung vom 16. Januar 2008 ein um 190,99 EUR monatlich höheres Elterngeld ergeben, was - bereinigt um die Erhöhung von gesamt 600,00 EUR für das zweite und dritte Kind - ebenfalls eine Differenz von 15 % entspricht. Dieser Anteil kann im Hinblick auf die finanzielle Leistungsfähigkeit nach Auffassung des Senats nicht als lediglich geringfügig angesehen werden, wobei eine konkrete Grenze nach unten vorliegend nicht zu ziehen ist. Jedenfalls ist bei einer Differenz von 10 % bzw. 15 % davon auszugehen, dass die gezahlten Zuschläge die Einkommenssituation des Klägers relevant mit geprägt haben. Dieser Beurteilung steht die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 25. Juni 2009, Az. B 10 EG 9/08 R) nicht entgegen, weil der dortigen Fallgestaltung die Frage der Berücksichtigung eines steuerfrei gezahlten monatlichen Beitrags an eine Pensionskasse zu Grunde lag und damit - worauf auch ausdrücklich abgestellt worden ist - die gezahlten Beträge für die Bestreitung des Lebensunterhaltes nicht zur Verfügung standen. Im Übrigen hat das Bundessozialgericht in dem Urteil deutlich gemacht, dass jedenfalls die entschiedene Fallgestaltung keine Auslegung des Wortlauts des § 2 Abs. 1 S. 2 BEEG im Sinne des Klagebegehrens gebietet (vgl. Juris-Rdnrn. 26 und 28), so dass der Senat dem Urteil keine grundsätzliche - über die entschiedene Fallgestaltung hinausgehende - Bedeutung zumisst. Dementsprechend weicht die vorliegende Entscheidung auch nicht von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung ab. Abschließend ist in Übereinstimmung mit der Auffassung des Sozialgerichts darauf hinzuweisen, dass die von dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend unter dem 18. Dezember 2006 erlassenen Richtlinien zum BEEG gesetzesnachrangige Rechtsvorschriften darstellen, die die Gerichte nicht binden. Soweit die Richtlinien in Ziff. 2.1.4 von der Auffassung des erkennenden Senats abweichen, kommt dem mithin keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass die weiteren den Gehaltsnachweisen des Klägers zu entnehmenden steuerfreien Einkommensanteile (Beiträge zur Altersvorsorge bzw. Direktversicherung) unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 25. Juni 2009 aaO.) nicht ebenfalls bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen sind. Insoweit standen die entsprechenden Beträge (Beitrag Altersvorsorge in Höhe von 5,03 EUR in den Monaten März 2006 bis November 2006 und Januar 2007 bzw. 5,00 EUR im Monat Dezember 2006 sowie Beitrag zur Direktversicherung in Höhe von 409,03 EUR im Monat Januar 2007) dem Kläger nicht für die Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung. Dessen ungeachtet handelt es sich entweder um unzweifelhaft geringfügige bzw. zu vernachlässigende oder nicht laufend gezahlte Beträge.

Im Ergebnis ist es mit Sinn und Zweck der Regelungen des BEEG nicht vereinbar, bei dem für die Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigenden Einkommen des Klägers aus nichtselbstständiger Arbeit während der letzten 12 Kalendermonate vor der Geburt der Kinder die erhaltenen Zuschläge für Nachtschicht und Sonntags- bzw. Feiertagsarbeit unberücksichtigt zu lassen. Dagegen nicht zu berücksichtigen sind die steuerfreien Anteile für Altersvorsorge und Direktversicherung. Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern. Der Beklagte wird das dem Kläger zustehende Elterngeld entsprechend neu zu berechnen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der Senat hat wegen der Herausnahme der steuerfreien Anteile für Altersvorsorge und Direktversicherung keinen Anlass für eine Kostenquotelung gesehen.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen. Insoweit existiert noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der Berücksichtigung steuerfreie Anteile, die - wie hier - ausgezahlt werden und damit für die Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung stehen.