Zwischen den Beteiligten steht der versicherungsrechtliche Status der Klägerin als Gesellschafter-Geschäftsführerin und Gesellschafterin der Beigeladen zu 1) im Zeitraum vom 2. November 2011 bis 31. Dezember 2012 im Streit.

Im Zeitraum vom 15. Juli 2013 bis 4. Dezember 2013 führte die Beklagte bei der Beigeladenen zu 1) eine den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2012 betreffende Betriebsprüfung nach § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) durch. Dabei stellte sie fest, dass die durch notariellen Vertrag vom 30. Dezember 2008 gegründete Beigeladene zu 1) über ein Stammkapital von EUR 25.000,00 verfügt, von dem die Klägerin ausweislich § 4 des Gesellschaftsvertrages vom 30. Dezember 2008 einen Nennbetrag i.H.v. EUR 17.500,00 hält (= 70 % des Stammkapitals). Die weiteren EUR 7.500,00 (= 30 % des Stammkapitals) hält der Sohn der Klägerin E. A. Gegenstand der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), welche beim Amtsgericht Marburg unter dem Aktenzeichen xxx1 am 25. Februar 2009 eingetragen wurde, ist gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 30. Dezember 2008 der weltweite Vertrieb von eigenen und fremden Brandschutzsystemen, Abschottungen und Betonbeschichtungen sowie die innovative Produkt- und Systementwicklung, die Entwicklung von Kalkulationsprogrammen sowie die Durchführung von Schulungen und Informationsveranstaltungen rund um den Brandschutz. Gesellschafterbeschlüsse werden gemäß § 9 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 30. Dezember 2008 mit der Mehrheit der Stimmen aller Gesellschafter gefasst. Gemäß § 9 Nr. 2 werden mit 75 % der Stimmen aller Gesellschafter Beschlüsse über die Auflösung der Gesellschaft, die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, die Vertretung der Gesellschaft durch den / die Geschäftsführer und deren Geschäftsführung (§§ 6-8 Gesellschaftsvertrag) sowie die Übertragung von Geschäftsanteilen (§ 13) gefasst. Die Klägerin war vom 25. Februar 2009 (Eintragung in das Handelsregister) bis 18. Januar 2012 alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreite Geschäftsführerin der Beigeladenen zu 1). Einen gesonderten Geschäftsführer-Anstellungsvertrag gab es nicht. Seit 19. Januar 2012 (Eintragung in das Handelsregister) ist ihr Ehemann F. A. alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1). Ein Geschäftsführer-Anstellungsvertrag wurde bereits am 19. November 2011 geschlossen. Zugleich wurde die Klägerin mit Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2012 als Sachbearbeiterin im Bereich Auftragsbearbeitung, Beratung und Softwarepflege eingestellt. Die Klägerin ist bei der Beigeladenen zu 3) gesetzlich krankenversichert und bei der Beigeladenen zu 4) pflegeversichert.

Die Klägerin wurde trotz ihrer Beteiligung am Stammkapital von über 50 % von Beginn ihrer Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführerin der Beigeladenen zu 1) als versicherungs- und beitragspflichtige Arbeitnehmerin im Rahmen einer Vollzeittätigkeit geführt. Im Rahmen der Betriebsprüfung entstand Streit über den Status der Klägerin. So gaben beide Gesellschafter gegenüber der Beklagten in von ihnen unter dem 9. August 2013 unterschriebenen Feststellungsbögen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines GmbH-Gesellschafters an, dass das Stimmrecht nicht aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung (Treuhandvertrag) zugunsten eines Dritten ausgeübt werde. Der Ehemann F. A. hingegen gab unter dem 2. September 2013 an, die Klägerin könne nur über einen Nennbetrag von EUR 10.000,00 (= 40 %) verfügen und sei hinsichtlich eines weiteren Anteils von EUR 7.500,00 (= 30 %) treuhänderisch gebunden. Unter dem 16. September 2013 legte der Ehemann der Klägerin den nicht notariell beurkundeten Treuhandvertrag vom 5. Dezember 2008 vor, der folgenden Wortlaut hat:

"Regelungsgegenstand Treuhänder beabsichtigt schnellstmöglichst die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die den Namen "D. D. GmbH" erhalten soll. Das Stammkapital soll 25.000,00 EUR betragen, wovon Treuhänder einen Nennbetrag von 17.500,00 EUR übernehmen wird. Sie wird zugleich als Geschäftsführerin der zu gründenden GmbH tätig werden. Sie wird den Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 7.500,00 EUR an der künftigen GmbH für den Treugeber und die überschießende Stammeinlage von 10.000,00 EUR für sich halten. Für das Treuhandverhältnis gelten folgende Regelungen: l. Pflichten des Treuhänders 1.1. Der Treuhänder verpflichtet sich, ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Treugebers nicht über die Gesellschafterrechte insb. den Geschäftsanteil zu verfügen, und bei allen Verfügungen jederzeit die Anweisungen des Treugebers zu befolgen. 1.2. Das Stimmrecht wird der Treuhänder entsprechend den Weisungen des Treugebers ausüben und wegen seiner Gesellschafterrechte Vollmachten irgendwelcher Art nur mit Zustimmung des Treugebers erteilen. 1.3. Der Treuhänder ist verpflichtet, dem Treugeber auf Anforderung jede Auskunft zu erteilen, die der Treuhänder als Gesellschafter von der GmbH verlangen kann. 1.4. Der Treuhänder wird das Treuhandverhältnis gegenüber anderen Personen als der Gesellschaft und deren Gesellschafter nicht offenbaren, es sei denn, der Treugeber erteilt dem Treuhänder hierzu ausdrücklich seine vorherige Zustimmung. 2. Pflichten des Treugebers 2.1. Der Treugeber verpflichtet sich, den Treuhänder von allen Verpflichtungen und Haftungen freizustellen, die ihn aus dem Gesellschaftsvertrag und im Zusammenhang mit seiner Gesellschafterstellung im Rahmen der ordnungsgemäßen Erfüllung des Treuhandvertrages treffen. Dies gilt auch für evtl. vom Treuhänder als Inhaber des Geschäftsanteils zu zahlenden Steuern und Abgaben jeder Art. 2.2. Der Treugeber zahlt dem Treuhänder für seine Treuhandtätigkeit keine Vergütung. 2.3. Der Treugeber hat dem Treuhänder alle mit der ordnungsgemäßen Erfüllung der Treuhandschaft verbundenen Aufwendungen zzgl. etwaiger gesetzlicher Mehrwertsteuer zu ersetzen und auf Verlangen Vorschuss zu leisten. 3. Ende des Treuhandverhältnisses Das Treuhandverhältnis endet, a) wenn über das Vermögen des Treuhänders das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen in den Geschäftsanteil ausgebracht werden, b) beim Tod des Treuhänders, c) durch Kündigung des Treugebers oder Treuhänders, die jederzeit ohne Einhaltung einer Frist möglich ist. 4. Übertragungsverpflichtung In allen Fällen der Beendigung des Treuhandverhältnisses oder auf jederzeitiges Verlangen des Treugebers ist der Treuhänder verpflichtet, den Geschäftsanteil auf den Treugeber oder eine von diesem bezeichnete Person mit allen Rechten bedingungslos und ohne Entschädigung zu übertragen. Für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahren über das Vermögen des Treuhänders oder für den Fall, dass Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil ausgebracht werden oder der Treuhänder den Geschäftsanteil ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Treugebers auf einen Dritten übertragen sollte, tritt der Treuhänder hiermit bereits aufschiebend bedingt den Geschäftsanteil an den Treugeber ab, der die Abtretung bereits annimmt. 5. Abtretung von Ansprüchen Der Treuhänder tritt hiermit an den Treugeber alle aus dem Geschäftsanteil für dessen Inhaber erwachsenden Ansprüche ab, insb. den Anspruch auf Gewinnbezug und auf einen Liquidationserlös. 6. Vollmacht Der Treuhänder bevollmächtigt den Treugeber unwiderruflich, a) alle Rechte die mit Inhaberschaft des der Treuhandvereinbarung unterliegenden Bruchteils des Geschäftsanteiles verbunden sind, insb. das Stimmrecht und das Gewinnbezugsrecht, für ihn auszuüben, b) über diesen Geschäftsanteil in jeder Weise frei zu verfügen und dazu alle erforderlichen und zweckdienlichen Erklärungen abzugeben. Von dem Verbot des Selbstkontrahierens ist der Treugeber befreit. Untervollmacht darf erteilt werden. Die Vollmacht gilt auch über den Tod des Vollmachtgebers hinaus."

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 hörte die Beklagte die Beigeladene zu 1) zum Ergebnis der Betriebsprüfung an und führte u.a. aus, aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung von 70 % sei ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bei der Klägerin sowohl für die Zeit als Gesellschafter-Geschäftsführerin als auch für die Zeit als Mehrheitsgesellschafterin ausgeschlossen. Die Weisungsgebundenheit der Klägerin als Treuhänderin für 30 % der Anteile bestehe nicht gegenüber der GmbH, sondern gegenüber ihrem Ehemann als Treugeber. Sie resultiere nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder dem Anstellungsvertrag, sondern aus einer rein schuldrechtlichen Bindung durch den Treuhandvertrag. Es sei beabsichtigt, die Versicherungspflicht der Klägerin für die Zeit vom 2. November 2011 bis 31. Dezember 2012 aufzuheben und das Beschäftigungsverhältnis zu beanstanden. Über die Erstattung der zu viel gezahlten Beiträge (EUR 65,33) entscheide die Einzugsstelle.

Ebenfalls mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 informierte die Beklagte die Klägerin über das Ergebnis der Betriebsprüfung und die beabsichtigte Aufhebung der Versicherungspflicht für den Zeitraum 2. November 2011 bis 31. Dezember 2012 sowie die Beanstandung des Beschäftigungsverhältnisses.

Die Beigeladene zu 1) entgegnete mit Schreiben vom 9. Dezember 2013, die Klägerin verfüge nur über 40 % der Anteile und übe eine weisungsgebundene Tätigkeit aus.

Die Beklagte hob mit Bescheid vom 19. Dezember 2013 gegenüber der Beigeladenen zu 1) die Versicherungspflicht der Klägerin für die Zeit vom 2. November 2011 bis zum 31. Dezember 2012 auf, wobei sie gleichzeitig das Beschäftigungsverhältnis beanstandete. Die Beklagte führte aus, ein abhängiges und somit versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zur GmbH trete dann ein, wenn der Gesellschafter funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhabe, für seine Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhalte und keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft seines Anteils am Stammkapital geltend machen könne. Für einen mitarbeitenden Gesellschafter ohne Geschäftsführerfunktion sei ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich von vorneherein ausgeschlossen, wenn er über mehr als 50 % des Stammkapitals verfüge. Die Klägerin verfüge über 70 % des Stammkapitals. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bei ihr sei ausgeschlossen. Auch der Treuhandvertrag zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann habe keinerlei Auswirkungen auf die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit der Klägerin. Der Treuhänder - Gesellschafter - Geschäftsführer einer GmbH, der die Geschäftsanteile als Allein- oder Mehrheits-Gesellschafter aufgrund eines Treuhandvertrages im eigenen Namen, aber auf Gefahr und Rechnung des Treugebers halte und den Weisungen des Treugebers unterliege, stehe weder zur Gesellschaft noch zum Treugeber in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wenn sich die Verpflichtungen und Abhängigkeiten des Treuhänders allein aus dem Treuhandvertrag ergäben, nicht aber aus dem Gesellschaftsvertrag oder dem Anstellungsvertrag. In diesem Fall sei Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten nur der Treuhänder. Seine Beziehungen zum Treugeber seien rein schuldrechtlicher Natur. Der Treuhänder sei zwar grundsätzlich verpflichtet, den Weisungen des Treugebers Folge zu leisten, diese Verpflichtung bestehe aber nicht aufgrund seines Gesellschafts- und Geschäftsführerverhältnisses zur GmbH, sondern aufgrund des besonderen, im Treuhandvertrag geregelten Auftragsverhältnisses. Die Abhängigkeit bestehe danach nicht zur GmbH, sondern zum Treugeber. Gegenüber der GmbH trete der derart gebundene Treuhänder-Gesellschafter als völlig unabhängiger Gesellschafter in Erscheinung.

Mit Bescheid vom 19. Dezember 2013 teilte die Beklagte der Klägerin das Ergebnis der Betriebsprüfung mit.

Am 20. Januar 2014 erhob die Klägerin Widerspruch und führte aus, auch die Pflichten zur Gesellschaft seien rein schuldrechtlicher Natur. Insoweit müsse vielmehr entschieden werden, ob die Klägerin aufgrund ihrer Stellung als mitarbeitende Gesellschafterin maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben könne. Aufgrund ihrer schuldrechtlichen Verpflichtung zum Treugeber könne sie aus eigener Entscheidungsbefugnis in der Gesellschaft mit einem Kapitalanteil von 40 % Einfluss ausüben. Sie könne daher nicht alleine die Geschicke der Gesellschaft bestimmen, sondern sei auf die Mitwirkung des zweiten Gesellschafters und/oder des Treugebers angewiesen. Die treuhänderische Verwaltung eines Teils der Gesellschaftsanteile sei dem Mitgesellschafter bekannt gegeben worden und Grundlage seines Eintritts in die Gesellschaft gewesen. Er habe gewusst und gewollt, dass in der Gesellschafterversammlung mittelbar der Treugeber ein Mitspracherecht habe. Dieses sei für ihn gesellschaftsrechtlich eine wichtige Erkenntnis für die Entscheidung der Mitwirkung in der Gesellschaft gewesen, da er sich nur so habe vorstellen können, eigene Willensbildungen in der Gesellschaftsversammlung notfalls auch gegen die Klägerin durchsetzen zu können, wenn und soweit er die Zustimmung des Treugebers erhalten würde. Bei Beschlüssen der Gesellschafterversammlung, die nur deswegen zustande kämen, weil die Klägerin entgegen den Weisungen des Treugebers ihre Stimmrechte ausübe, dürfte dem Mitgesellschafter ein Anfechtungsrecht zustehen.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. Oktober 2014 als unbegründet zurück und führte aus, aufgrund der Kapitalbeteiligung der Klägerin von 70 % sei eine maßgebliche Einflussnahme auf die Geschicke der Beigeladenen zu 1) erwiesen und eine abhängige Beschäftigung scheide aus. Dieser maßgebliche Einfluss werde auch nicht durch den Treuhandvertrag vom 5. Dezember 2008 beseitigt. Die Vereinbarung des Treuhandverhältnisses sei schon wegen Verstoßes gegen § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbH-Gesetz gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbH-Gesetz bedürfe eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet werde, der notariellen Form. Dieser Vorschrift, mit der unter anderem vereitelt werden solle, dass GmbH-Geschäftsanteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs würden, genüge die hier nur privatrechtlich geschlossene Vereinbarung nicht. Der Bundesgerichtshof (BGH) habe bereits entschieden, dass sich das Beurkundungserfordernis des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbH-Gesetz nach seinem Sinn und Zweck auch auf solche Rechtsgeschäfte einschließlich aller Nebenabreden erstrecke, die zwar nicht ausdrücklich, aber zwangsläufig zumindest befristet oder bedingt - die Verpflichtung zur Geschäftsanteilsübertragung begründeten. Aber auch bei einem wirksam geschlossenen Treuhandvertrag ergäbe sich keine andere rechtliche Würdigung des strittigen Sachverhalts. Die Beklagte wiederholte ihre Ausführungen im angefochtenen Bescheid und führte ergänzend aus, bei einer Quotentreuhand müsse die Stimmabgabe für einen Geschäftsanteil, der mehreren Mitberechtigten zustehe, gemäß § 18 Abs. 1 GmbH-Gesetz einheitlich erfolgen. Eine unterschiedliche Stimmabgabe sei unzulässig. Schließlich habe die Klägerin im Feststellungsbogen unter dem 9. August 2013 angegeben, dass das Stimmrecht nicht aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung (Treuhandvertrag) zu Gunsten eines Dritten ausgeübt werde.

Die Klägerin hat am 1. Dezember 2014 Klage vor dem Sozialgericht in Kassel erhoben und unter Wiederholung ihres vorgerichtlichen Vorbringens an ihrer Auffassung festgehalten, auf der Grundlage ihrer Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag in einem sozialversicherungs- und beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zu stehen. Insbesondere habe keine Beurkundungspflicht bestanden, da der Treuhandvertrag vor GmbH-Gründung geschlossen worden sei.

Das Sozialgericht Kassel hat nach Beiladung der D. GmbH die Klage mit Urteil vom 17. Mai 2017 abgewiesen, da die angefochtenen Bescheide nicht zu beanstanden seien. Die Klägerin stehe in keinem abhängigen sozialversicherungs- und beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis. Eine Kapitalbeteiligung von mindestens 50 % schließe auf der Grundlage der ihr innewohnenden Rechtsmacht, nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden, per se eine abhängige Beschäftigung des Mehrheitsgesellschafters / Geschäftsführers aus. Dies gelte mit dem Bundessozialgericht (BSG, Urteil vom 25. Januar 2006, B 12 KR 30/04 R) selbst dann, wenn dieser Gesellschafter auf Grund einer treuhänderischen Bindung in der Ausübung der Gesellschafterrechte vollständig eingeschränkt sei. Vorliegend sei die Vereinbarung eines verdeckten Treuhandverhältnisses wegen Verstoßes gegen § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG gemäß § 125 Satz 1 BGB jedoch nichtig. Insoweit erstrecke sich das von der Beklagten geltend gemachte Beurkundungserfordernis des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG nach seinem Sinn und Zweck nämlich auch auf solche Rechtsgeschäfte einschließlich aller Nebenabreden, die zwar nicht ausdrücklich, aber zwangsläufig - zumindest befristet oder bedingt - die Verpflichtung zur Geschäftsanteilsübertragung begründeten. Letzteres sei im zwischen den Beteiligten geschlossenen Treuhandvertrag, mit dem eine vorherige Insolvenz des Ehemannes der Klägerin verschleiert werden sollte, dann unter Nummer 4 auch ausdrücklich geregelt worden. Selbst wenn man von einem wirksam begründeten Treuhandverhältnis ausginge, überzeugten die weiteren Ausführungen der Beklagten und würden gemäß § 136 Abs. 3 SGG zu Eigen gemacht.

Gegen das am 7. Juli 2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 3. August 2017 Berufung beim Hessischen Landessozialgericht eingelegt.

Die Klägerin trägt vor, sie habe nach den Vereinbarungen des Arbeitsvertrages vom 1. Januar 2012 klassische arbeitnehmertypische Rechte und Pflichten. Sie habe Sachbearbeitung zu leisten und keine Entscheidungsbefugnis. Sie sei Minderheitsgesellschafter und könne damit keinen entscheidungserheblichen Einfluss auf die Gesellschaft nehmen. Sie habe keine Sperrminorität. Der Treuhandvertrag sei ihrer Ansicht nach wirksam, da er vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages geschlossen sei und nicht der Beurkundungspflicht unterfalle. Lediglich treuhänderisch in Verwahrung befindliche Anteile an der Gesellschaft gäben keine Möglichkeit der bestimmenden Einflussnahme auf die Gesellschaft.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 17. Mai 2017 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Dezember 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Oktober 2014 aufzuheben und festzustellen, dass die Klägerin während ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführerin und Gesellschafterin seit 2. November 2011 - 31. Dezember 2012 abhängig beschäftigt war und der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und betont, dass die Klägerin bereits aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung keine Arbeitnehmerin sei. Auf die arbeitnehmertypischen Rechte und Pflichte aus den arbeitsvertraglichen Regelungen komme es nicht an.

Der Senat hat mit Beschluss vom 20. Februar 2018 die Bundesagentur für Arbeit und die DAK - Gesundheit Kranken- und Pflegekasse zum Verfahren notwendig beigeladen.

Die Beigeladenen haben sich nicht zur Sache geäußert und keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungs- und Gerichtsakte Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung des Senats gewesen ist.