Der Senat konnte im Einverständnis der Beteiligten den Rechtsstreit ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG).

Das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 war aufzuheben und die Klagen abzuweisen, denn die Bescheide der Beklagten vom 24. Oktober 2002 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 24. September 2003 waren in der Fassung der im Berufungsverfahren nach § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Bescheide vom 31. März 2011 rechtmäßig und verletzen die Klägerinnen nicht in ihren Rechten.

Zwar waren die Bescheide der Beklagten vom 24. Oktober 2002 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 24. September 2003 auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur fehlenden Befugnis der Beklagten zur "Elementen-Feststellung" (Bundessozialgerichts, Urteil vom 11. März 2009, Az.: B 12 R 11/07R; Urteil vom 3. Juni 2009, Az.: B 12 R 6/08 R) im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Sozialgesetz Viertes Buch (SGB IV) - wie vorliegend - rechtmäßig. Die Beklagte hat jedoch im Laufe des Berufungsverfahrens mit den Bescheiden vom 31. März 2011 nach der oben genannten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts rechtmäßig festgestellt, dass die Klägerin zu 2 in der Tätigkeit für die Klägerin zu 1 in der Zeit vom 25. Oktober 2000 bis zum 31. Dezember 2005 versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen ist. Diese Bescheide sind gem. § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Gem. § 96 Abs. 1 SGG wird ein neuer Verwaltungsakt nach Klageerhebung nur dann Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abgeändert oder ersetzt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Denn mit den beiden im Berufungsverfahren ergangenen Bescheiden hat die Beklagte die ursprünglich angefochtenen Bescheide und Widerspruchsbescheide ersetzt, indem sie die von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts geforderten Feststellungen im Rahmen des vorliegend streitigen Statusfeststellungsverfahrens gemäß § 7a SGB IV nachgeholt hat (siehe auch: Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 20. November 2009, Az.: L 4 R 1540/08, veröff. in Juris).

Nach Überzeugung des Senats ist die Beklagte zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin zu 2 in der vorliegend streitigen Tätigkeit für die Klägerin zu 1 eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie in der Arbeitslosenversicherung der Beitrags- bzw. Versicherungspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI sowie § 24 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, zu denen die rechtlich relevanten Umstände gehören, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben (Bundessozialgericht Urteil vom 1. Dezember 1977 Az. 12/3/12 RK 39/74, Urteil vom 12. Juni 1998 Az. B 12 KR 5/97 R, Urteil vom 18. Dezember 2001 Az. B 12 KR 10/01 R, Urteil vom 22. Juni 2005 Az. B 12 KR 31/06 R, Urteil vom 28. Mai 2008 Az. B 12 KR 13/07 R, Urteil vom 11. März 2009 Az. B 12 KR 21/07 R, zur Verfassungsmäßigkeit in dieser Abgrenzung siehe Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 20. Mai 1996 Az. 1 BvR 21/96, alle veröff. in Juris).

Von diesen Grundsätzen ist das Sozialgericht in seinem Urteil zwar ebenfalls ausgegangen, jedoch hat es diese im vorliegenden Fall fehlerhaft angewendet. Die persönliche Abhängigkeit der Klägerin zu 2 in ihrer Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin für die Klägerin zu 1 zeigt ihre Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. Auch wenn die Klägerin zu 2 von zuhause aus ihre vertraglichen Pflichten erfüllte, so konnte sie dies nur, in dem sie sich in das Telefonkommunikationssystem der Klägerin zu 1 einwählte und damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1 aktiviert war. Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1 unterlag sie auch ihrer Überwachung. Zwar erhielt die Klägerin zu 2 keine Weisungen, wie sie im Einzelnen ihren Leistungsauftrag (telefonische Gesprächspartnerin zu sein) zu erbringen habe. Dies war auch nicht erforderlich, da bereits die vertragliche Aufgabenstellung darauf gerichtet war, die Wünsche der Anrufenden weit möglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen mit der Einschränkung, keinen privaten Kontakt mit Anrufern zu pflegen. Die Kontrolle der Leistungserbringung der Klägerin zu 2 erfolgte über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. Diese Aufzeichnungen waren sowohl nach dem geschlossenen Vertrag als auch nach den Ausführungen der Klägerin zu 2 im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Sozialgericht Darmstadt am 17. September 2008 Grundlage ihrer Rechnungen an die Klägerin zu 1 und damit ihrer Vergütung. Dies ist nach Überzeugung des Senats ausreichend, um eine persönliche Abhängigkeit durch Eingliederung in den Gewerbebetrieb vorliegend anzunehmen, unabhängig der Frage, ob es sich bei der Dienstleistung der Klägerin zu 2 um einen Dienst höherer Art handelt. Denn die Klägerin zu 1 bot mit ihrem Gewerbe die Möglichkeit an, telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen; um diese angebotene Dienstleistung auf dem Markt erfüllen zu können, schloss die Klägerin zu 1 mit der Klägerin zu 2 einen Vertrag, in welchem die Klägerin zu 2 sich vertraglich verpflichtet, diese Dienstleistung für die Klägerin zu 1 unter Benutzung des zur Verfügung gestellten Telekommunikationssystems zu erbringen; eine vertragliche Beziehung zwischen der Klägerin zu 2 und ihren telefonischen Gesprächspartnern in dem Sinne, dass sie die Vergütung ihrer Dienstleistung mit diesen hätte vereinbaren können, bestand nach den Ausführungen der Klägerinnen zu keiner Zeit.

Auch konnte der Senat nicht erkennen, dass die Klägerin zu 2 ein unternehmerisches Risiko getragen hätte. Betriebsmittel hat sie bei der Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung durch die Nutzung der eigenen Wohnung und des eigenen Telefons nicht eingesetzt. Dies sind Gegenstände, die jeder Arbeitnehmer aus seinem Einkommen finanziert. Auch die Initiative der Klägerin zu 2, eine eigene zusätzliche Telefonnummer in dem Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1 zu erhalten, stellt nach Überzeugung des Senats keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dar. Denn damit hat die Klägerin zu 1 keine eigenen Betriebsmittel erhalten, sondern lediglich die Möglichkeit, sich im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1 einen Kreis von Stammkunden aufzubauen, da ihre Gesprächskunden sie nunmehr direkt anwählen konnten und nicht im Falle ihrer Abwesenheit an eine Kollegin vermittelt wurden. Im Übrigen änderte sich nichts. Auch der Vortrag der Klägerinnen, die Klägerin zu 1 habe für diese Telefonnummer selbst werben können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn diese Eigenwerbung entspricht nicht dem eines selbstständig Tätigen. Denn diese Eigenwerbung führte nicht zu einer Erhöhung von Gewinnchancen der Klägerin zu 2, sondern lediglich durch Aufbau eines Kreises von Stammkunden. Eine Gewinnmaximierung über die eigene Werbung für die zweite Telefonnummer war der Klägerin zu 2 nicht möglich, da sie die Vergütung für ihre Gespräche nicht unmittelbar mit ihren telefonischen Gesprächspartnern aushandeln konnte.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerinnen nach dem Wortlaut des geschlossenen Vertrages zu verhindern versuchten, eine abhängige Beschäftigung zu begründen. Denn nicht der Wunsch der Vertragsparteien ist ausschlaggebend für die Beurteilung, ob eine selbstständige Tätigkeit oder einen abhängiges Beschäftigungsverhältnis begründet wird. Vielmehr ist ausschlaggebend, ob die Umstände des Einzelfalles den Tatbestand einer abhängigen Beschäftigung erfüllen, unabhängig davon, ob dies gewollt ist.

Selbst wenn die Klägerin zu 2 ein Gewerbe angemeldet haben sollte, so stünde dies der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Die Gewerbeanmeldung hat, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, lediglich ordnungspolitischen Charakter.

Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 11. März 2009, Az. B 12 R 11/07 R; Urteil vom 4. Juni 2009, Az. lebt 12 R 6/08 R) war die vorliegend streitige Sozialversicherungspflicht der Klägerin zu 2 der Klägerin zu 1 festzustellen. Nach dieser Rechtsprechung ist der beklagte Rentenversicherungsträger im Rahmen von § 7a SGB IV zur isolierten Feststellung des (Nicht-) Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht ermächtigt. Dieser Rechtsprechung folgend war die Beklagte verpflichtet, im Rahmen des Antragsverfahrens der Klägerinnen beziehungsweise im laufenden Berufungsverfahren Ermittlungen anzustellen, in welchem Umfang die Klägerin zu 2 aufgrund ihrer grundsätzlich sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin tätig gewesen ist, um feststellen zu können, zu welchen Zweigen der Sozialversicherung Versicherungspflicht bzw. Versicherungsfreiheit besteht. Dem folgend ist nach der Feststellung einer regelmäßigen Beschäftigung der regelmäßige Verdienst im Monat zu treffen.

Nach den vorliegenden Unterlagen und den Angaben der Klägerin zu 1 und der Klägerin zu 2 konnte für den streitigen Zeitraum weder der zeitliche Umfang der grundsätzlich sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit noch das Einkommen der Klägerin zu 2 aus dieser sicher festgestellt werden. Die Klägerinnen konnten für das Jahr 2000 keine Leistungsabrechnung vorliegen. Auch aus dem von der Klägerin zu 2 vorgelegten Steuerbescheid für das Jahr 2000 ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Feststellung einer Sozialversicherungspflicht für die streitige Tätigkeit der Klägerin zu 2. Denn die Klägerin zu 2 trug bereits im Verwaltungsverfahren gegenüber der Beklagten vor, sie sei nicht ausschließlich für die Klägerin zu 1, sondern für mindestens ein weiteres Unternehmen tätig gewesen.

Für das Jahr 2001 konnten Einkünfte der Klägerin zu 2 aus der Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin für die Klägerin zu 1 anhand von vorgelegten Rechnungen in Höhe von 568,80 DM für Juni 2001, 776,80 DM für Juli 2001, 444,80 DM für Oktober 2001 und 316,80 DM für November 2001 nachgewiesen wurden. Für darüber hinaus liegende Zeiträume konnten weder die Klägerin zu 1 noch die Klägerin zu 2 weitere Angaben im Hinblick auf Zeitumfang der streitigen Tätigkeit und daraus erzielte Entgelte machen.

Für die folgenden Jahre (2002-2005) kann ebenfalls wegen fehlender Leistungsabrechnungen und der unzureichenden Aussagekraft der vorliegenden Steuerbescheide kein Einkommen festgestellt werden, welches der Tätigkeit der Klägerin zu 2 für die Klägerin zu 1 als telefonische Gesprächspartnerin zugerechnet werden könnte.

Damit ist nicht erweislich, dass die Klägerin zu 2 in ihrer Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin für die Klägerin zu 2 im vorliegend streitigen Zeitraum aufgrund der aufgewandten Zeit und des erhaltenen Entgelts geringfügig beschäftigt gemäß § 8 SGB IV gewesen ist und damit gem. § 27 Abs. 2 S. 1 SGB III nach dem Recht der Arbeitsförderung, gem. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB V in der gesetzlichen Krankenversicherung, gem. § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB VI in der gesetzlichen Rentenversicherung und gem. § 20 Abs. 1 S. 1 SGB XI in der sozialen Pflegeversicherung versicherungsfrei gewesen ist.

Der Senat ist zu der Überzeugung gekommen, dass die fehlende Erweislichkeit nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast zulasten der Klägerinnen geht. Denn die Klägerinnen haben im Statusfeststellungsverfahren beantragt festzustellen, dass die Klägerin zu 2 in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1 in der streitigen Zeit nicht sozialversicherungspflichtig sei.

Nach dem im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Grundsatz der objektiven Beweislast geht dies zu Lasten des Klägers. Nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast hat derjenige die Beweislast für die Tatsachen, die den von ihm geltend gemachten Anspruch begründen (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG Sozialgerichtsgesetzt, 9. Aufl., § 103 Rdnr. 19a).

Zwar hat das Bundessozialgericht in seiner Rechtsprechung zur fehlenden Befugnis der Beklagten zur Elementen Feststellung im Rahmen des Statusfeststellungsverfahrens eine umfassende Ermittlungspflicht der Beklagten im Hinblick auf das jeweils streitige Betätigungsfeld und daraus resultierende Einkommen auf erlegt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass aus der Ermittlungspflicht der Beklagten zu folgern ist, dass wenn diese Ermittlungen wegen fehlender Unterlagen zu keinem Ergebnis führen, die Beklagte auch die objektive Beweislast trifft.

Vielmehr trifft den Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für die von ihm beantragte Feststellung (Pietrek in jurisPR-SozR 21/2010 Anm. 3). Dabei ist zu beachten, dass die Entscheidungsgrundlage im Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV allein und ausschließlich die vorgelegten Tatsachen und Unterlagen der Antragsteller sein können. Kann anhand von fehlender Unterlagen oder wegen fehlender Mitwirkung keine Aussage zur Geringfügigkeit einer Beschäftigung getroffen werden, so ist die Entscheidung zur Versicherungspflicht auf der Grundlage allgemeiner Beweisregeln zu treffen (so auch: Merten, SGb 2010, 271, 274, Pietrek jurisPK-SGB IV, § 7a Rdnr. 78, Fußn. 136).

Da die Klägerinnen bei der Beklagten die Feststellung beantragt haben, dass die Klägerin zu 2 in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1 ab Beginn ihrer Tätigkeit nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, trifft sie die objektive Beweislast für all diejenigen Umstände, die einer Feststellung der Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung entgegenstehen, somit auch unter anderem für eine geringfügige Beschäftigung in dieser streitigen Tätigkeit.

Der Vortrag der Klägerinnen, weitere Unterlagen stünden ihnen nicht zur Verfügung, konnte zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn die Klägerinnen beantragten am 6. Juni 2001, also noch im laufenden Beschäftigungsverhältnis, das vorliegend streitige Statusfeststellungverfahrens. Es hätte ihnen somit oblegen alles zu tun, die Unterlagen geordnet aufzubewahren, damit sie die ihnen günstigen Umstände nachweisen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Kostenregelung des §§ 197a SGG kommt vorliegend nicht zur Anwendung, da zwar die Klägerin zu 1 nicht hinsichtlich der Kosten privilegiert ist, jedoch die Klägerin zu 2.

Die Revision war nicht zuzulassen da die Voraussetzungen des §§ 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.