Die Beteiligten streiten um die Statusfeststellung der Tätigkeit des Beigeladenen bei der Klägerin.

Die Klägerin ist auf dem Dienstleistungssektor tätig. Sie betreibt ein Logistikzentrum in G. In diesem werden Zubehörteile bzw. Produkte im Auftrag der Herstellerfirmen gelagert und von dort an Großmärkte im Bereich Elektronikfachmarkt und Warenhausbereich ausgeliefert. Die Klägerin steht in vertraglichen Beziehungen zu den Herstellerfirmen und die Dienstleistung der Klägerin besteht in der Sicherstellung der bedarfsgerechten Belieferung der Filialen der Großmärkte. Zur Erfüllung dieser Dienstleistung bedient sich die Klägerin speziellen Mitarbeitern, wie den Beigeladenen.

Der Beigeladene war für die Klägerin vom 3. November 1999 bis zum 28. Februar 2003 tätig. Er stellte am 2. März 2000 bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung seines Status nach §§ 7a und 7c Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Er gab dazu an, er sei seit November 1999 als Merchandisierer (Regal- und Bestellservice) für drei Auftraggeber, u.a. für die Klägerin tätig. Zu den Einzelheiten der vertraglichen Regelungen legte der Beigeladene, den mit der Klägerin am 3. November 1999 geschlossenen Vertrag vor. Danach übernahm der Beigeladene die Aufgabe, in den Geschäftsräumen der Kunden der Klägerin die Präsentation von Produkten, die Sortimentsüberwachung, die Warendisposition, die Warenplatzierung, die Preisauszeichnung, den Regalservice (Regalaufbauten/-Umbauten), eine Layout-Prüfung und die Inventuren durchzuführen. Der Beigeladene solle fachliche Weisungen nur zur ordnungsgemäßen Auftragserfüllung erhalten. Zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen wurde ein Stundenlohn in Höhe von 20 DM vereinbart, ohne Aufwand- Ersatz und ohne Sozialleistungen.

Nach Anhörung der Klägerin stellte die Beklagte mit Bescheid vom 24. April 2002 eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit des Beigeladenen bei Klägerin fest.

Dagegen erhob die Klägerin am 27. Mai 2002 Widerspruch und führte dazu aus, der Beigeladene habe ein Gewerbe angemeldet und unterhalte eine eigene Betriebsstätte bzw. Büro (Pkw, PC, Fax, Mobiltelefon) im Wert von ca. 11.000,00 EUR. Der Beigeladene sei auf eigene Rechnung tätig. Seine Vergütung sei erfolgsabhängig und er sei Umsatzsteuer pflichtig. Auch unterliege er nicht ihrem Direktionsrecht. Der Beigeladene könne seine Arbeitszeit und Anwesenheit frei gestalten. Seine Aufgabe bestehe in dem freien disponieren der Produkte, der Warenplatzierung und dem Regalservice. Er führe selbständig eine Layout-Prüfung und die Inventur durch. Der Beigeladene sei in ihrer Arbeitsorganisation nicht eingeordnet. Er lege seinen Besuchszyklus in den Filialen der Großmärkte in Bezug auf den Wochentag und Zeit in Absprache mit den Filialleitern selbst fest. Dabei habe er, die üblichen Ladenöffnungszeiten zu beachten. Auch sei er nicht verpflichtet, jeden Auftrag persönlich auszuführen und könne Aufträge ablehnen. Der Beigeladene trage das Haftungsrisiko für eigenes und das Fehlverhalten seiner Hilfskräfte. Zudem habe er seine weiteren Auftraggeber (MRS, F. E., AK-T.) selbst akquiriert.

Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 30. Januar 2003 als unbegründet zurück.

Gegen den seinem Prozessbevollmächtigten am 12. Februar 2003 zugestellten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 10. März 2003 Klage vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main erhoben.

Das Sozialgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 17. März 2005 den Bescheid vom 24. April 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Januar 2003 aufgehoben und die Beklagte zur Feststellung einer nichtversicherungspflichtigen Tätigkeit des Beigeladenen seit dem 1. November 1999 bei der Klägerin verurteilt. Zur Begründung hat das Sozialgericht im Wesentlichen ausgeführt, zwar sprächen viele Umstände weder für noch gegen eine abhängige Beschäftigung. So seien der fehlende Kapitaleinsatz und die Einsatz von nur wenigen Betriebsmitteln ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen. Auch stelle nicht die Klägerin, sondern deren Kunden die Gegenstände zur Warenpräsentation dem Beigeladenen zur Verfügung. Letztlich begründe der Vertrag vom 3. November 1999 kein abhängiges Arbeitsverhältnis, da der Beigeladene keinem Weisungsrecht der Klägerin unterlegen habe. § 1 Abs. 3 des Vertrages schließe ausdrücklich ein Weisungsrecht der Klägerin aus. Auch wenn § 1 Abs. 2 des Vertrages bestimme, dass die Einzelheiten der Vertragsdurchführung sich nach dem jeweiligen Einzelauftrag bestimme, begründe der Einzelauftrag keine abhängige Beschäftigung. Denn diese Einzelheiten seien nicht von der Klägerin, sondern von ihren Kunden zu bestimmen. Der Beigeladene habe im Erörterungstermin vom 12. Oktober 2004 ausgeführt, er habe von der Klägerin ein Angebot erhalten, welche Märkte er für einen bestimmten Kunden betreuen könne. Er könne selbst entscheiden, welche Aufträge er übernehme. Seine Entscheidung sei von der örtlichen Entfernung und den Erwartungen der Filialleiter z.B. zur Frequenz der Besuche des Beigeladenen abhängig. Nicht entscheidungserheblich sei, dass der Beigeladene nur während den Öffnungszeiten der Märkte seine Tätigkeit ausüben könne.

Gegen den am 8. April 2005 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Beklagte am 4. Mai 2005 Berufung eingelegt.

Sie vertritt die Auffassung, der Beigeladene habe eine weisungsabhängige und damit sozialversicherungspflichtige Tätigkeit für die Klägerin ausgeübt. Für die Annahme einer abhängigen, weisungsgebundenen Tätigkeit reiche es aus, wenn die vertraglich vereinbarte Tätigkeit nach fachlichen Vorgaben zur ordnungsgemäßen Durchführung auszuüben sei. Auch die Entscheidungskriterien für oder gegen einen Einzelauftrag ließen keinen Schluss auf eine abhängige oder selbständige Tätigkeit zu. Es könne nicht angenommen werden, dass der Beigeladene das unternehmerische Risiko der Haftung für eine Schlechtleistung oder nicht zeitgerechte bzw. fehlerhafte Belieferung getragen habe. Auch habe der Beigeladene die Möglichkeit nicht besessen, mit den Märkten direkt Preise auszuhandeln. Der geschäftliche Kontakt mit den Märkten sei vielmehr über die Klägerin hergestellt worden.

Die Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 17. März 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, das Sozialgericht habe zutreffend entschieden. Weder nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Beigeladenen, noch nach den tatsächlichen Ausführungen der vertraglichen Beziehung sei der Beigeladenen abhängig beschäftigt gewesen. Der Beigeladene sei nicht als einfacher Regalauffüller tätig geworden. Die fachlichen Vorgaben hätten allein in den Vorgaben von Qualitätsstandards bestanden. Die Tätigkeit des Beigeladenen sei komplex gewesen und habe unternehmerisches Geschick erfordert. Üblicherweise habe sie in den Märkten verschiedene Produktsegmente im Angebot (z.B. Druckerzubehör, Mobilfunkzubehör). Ein Mitarbeiter - wie der Beigeladene - könne auswählen, welches Produktsegment er übernehmen wolle. Man überlasse den Mitarbeitern die Auswahl, weil bekannt sei, dass diese auch für andere Auftraggeber tätig seien. Wenn der Mitarbeiter seine Wahl getroffen habe, erhalte er einen Regalspiegel für das zu betreuende Segment in der gewählten Filiale und Bestellunterlagen. Stelle der Mitarbeiter das Fehlen bestimmter Ware fest, faxe er dies mit diesen Bestellunterlagen unter Vorgabe des Liefertermins an ihr Logistikzentrum. Dieses veranlasse dann die termingerechte Anlieferung in die Filiale. Besuchstag und - rhythmus vereinbare der Mitarbeiter mit dem Filialleiter selbständig. Auch im Falle von Sonderaktionen der Filiale (z.B. Werbung) sei der Mitarbeiter zuständig für die Weitergabe der Bestellungen an ihr Logistikzentrum. Der Kläger habe keine Möglichkeit besessen, mit dem Filialleiter Preise auszuhandeln. Die Preise seien in ihrem Firmenzentrum festgelegt. Nur soweit beim Einsortieren ein Schaden entstanden wäre, hätte der Kläger ihr gegenüber gehaftet. Auch sei zu berücksichtigen, dass vorliegend ein Dreiecksverhältnis zwischen ihr, ihren Kunden und dem Beigeladenen zu beurteilen sei.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag. Er trägt vor, er habe zur Abwicklung der Aufträge der Klägerin ein Arbeitszimmer in seiner Wohnung unterhalten, ausgestattet mit Computer und Fax, und den eigenen Pkw und sein Handy eingesetzt. Er habe sich aus dem Angebot der Klägerin, die Märkte ausgesucht, die er betreut habe. Bei den entsprechenden Filialleitern habe er sich vorgestellt. In diesem Gespräch sei von den Filialleitern deren Umsatzvorstellungen im Bezug auf das Produktangebot der Klägerin angesprochen worden. Daraufhin habe er den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Regalspiegel abgeändert. Bei dieser Abänderung habe er versucht, die Wünsche der Filialleiter und die Wünsche der Herstellerfirmen bzw. der Klägerin in einem Abwägungsprozess einfließen zu lassen. Er habe mit den Filialleitern selbständig den Besuchsrhythmus und den Besuchstag abgesprochen. Sei eine Einigung nicht möglich gewesen, so habe er den Betreuungsauftrag an die Klägerin zurückgegeben. Er habe auf Nachfrage der Klägerin bzw. in bestimmen Zeitabständen mitgeteilt, für welche andere Firmen er tätig sei. Auch habe er Angebote der Klägerin abgelehnt, wenn er bereits für ein Konkurrenzunternehmen tätig gewesen sei. Im Falle von Krankheit oder Urlaub habe er nicht selbst für eine Vertretung gesorgt. Er habe dies lediglich der Klägerin gemeldet. Er habe Dritte zur Erfüllung der Aufträge der Klägerin nicht herangezogen, auch wenn dies ihm vertraglich möglich gewesen wäre. Informationsveranstaltungen der Herstellerfirmen habe er auch aus eigenem Interesse besucht.

Der Senat hat den Geschäftsführer der Klägerin, Herrn P. S. und den Beigeladenen im Erörterungstermin am 16. August 2007 angehört. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Ergebnisses der Anhörung im Erörterungstermin wird ergänzend auf die Gerichts- und Verwaltungsakte verwiesen.