I.

Die Kläger wenden sich im Hauptsacheverfahren gegen die Rückforderung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts.

Durch Bescheid vom 23.05.2013, adressiert an den Kläger, setzte der Beklagte die Ansprüche der Kläger auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 01.08.2012 bis zum 31.01.2103 fest und zwar für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.08.2012 auf 1.001,14 EUR, für die Zeit vom 01.09.2012 bis zum 31.10.2012 auf 967,44 EUR monatlich, für die Zeit vom 01.11.2012 bis zum 30.11.2012 auf 1.068,54 EUR und für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum 31.01.2013 auf 741,91 EUR. In dem Bescheid wird ausgeführt, dass die Gegenüberstellung der Einnahmen und Ausgaben ein monatliches Einkommen des Klägers i.H.v. 220,84 EUR ergeben habe. Da bisher lediglich ein Einkommen i.H.v. 11,83 EUR monatlich angerechnet worden sei, sei es zu einer monatlichen Überzahlung i.H.v. 96,67 EUR gekommen. Die Gesamtüberzahlung i.H.v. 580,02 EUR sei von den Klägern zu erstatten. Die Kläger sollten hierzu den gesonderten Erstattungsbescheid beachten. Mit weiteren Bescheid vom 23.05.2013 mit der Überschrift "Erstattung von Leistungen bei endgültiger Festsetzung des Leistungsanspruches", adressiert an den Kläger, forderte der Beklagte vom Kläger einen Betrag i.H.v. 289,98 EUR unter Berufung auf § 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 3 SGB III zurück. Er berief sich auf die endgültige Festsetzung der Leistungen im Bescheid vom 23.05.2013.

Gegen die Bescheide legte der Kläger, vertreten durch den Prozessbevollmächtigten, Widerspruch ein (W-000). Mit Widerspruchsbescheid vom 31.10.2013 hob der Beklagte in Abänderung des Bescheides vom 23.05.2013 die Bescheide vom 21.08.2012 in der Fassung vom 22.10.2012 und 24.11.2012 auf und wies im Übrigen die Widersprüche als unbegründet zurück.

Am 20.11.2013 hat der Kläger beim Sozialgericht Düsseldorf Klage gegen den Bescheid vom 23.05.2013 in Form des Widerspruchsbescheides vom 31.10.2013 erhoben (S 12 AS 4061/13). Der Beklagte fordere von ihm Leistungen i.H.v. 289,98 EUR für die Zeit vom 01.08.2012 bis zum 31.01.2013 zurück. Er habe in diesem Zeitraum keine Leistungen gehabt, die es rechtfertigen würden, diesen Betrag einzubehalten. Der Klageschrift sind der Erstattungsbescheid vom 23.05.2013 betreffend die Zeit vom 01.08.2012 bis zum 31.01.2013 sowie der Widerspruchsbescheid vom 31.10.2013 betreffend das Widerspruchsverfahren W-000 beigefügt.

Mit Bescheid vom 23.05.2013 hob der Beklagte die Entscheidung vom 21.08.2012 und 22.10.2012 über die Bewilligung von Kosten für Unterkunft und Heizung wegen eines Betriebskostenguthabens für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum 31.01.2013 teilweise i.H.v. 188,17 EUR auf. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein (W-000). Mit Widerspruchsbescheid vom 31.10.2013 verfügte der Beklagte, dass in Abänderung/Ergänzung des Bescheides vom 23.05.2013 die Entscheidung vom 21.08.2012 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 22.10.2012 und 24.11.2012 über die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II für Januar 2013 für den Kläger teilweise i.H.v. 188,17 EUR aufgehoben und im Übrigen der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen wird. Am 19.11.2013 hat der Kläger Klage gegen den Bescheid vom 23.05.2013 in Form des Widerspruchsbescheides vom 31.10.2013 erhoben (S 12 AS 4062/13). Er hat geltend gemacht, dass er in dem Zeitraum vom 21.08.2012 bis zum 22.10.2012 sowie vom 01.01.2013 bis zum 31.01.2013 keine Leistungen erhalten habe, die es rechtfertigen würden, einen Betrag i.H.v. 188,17 EUR einzubehalten. Der Klageschrift sind der Bescheid vom 23.05.2013 betreffend die endgültige Festsetzung der Leistungen für den Zeitraum vom 01.08.2012 bis zum 31.01.2013 sowie der Widerspruchsbescheid vom 31.10.2013 betreffend das Widerspruchsverfahren W-000 beigefügt.

Mit Bescheid vom 23.05.2013 forderte der Beklagte von der Klägerin einen Erstattungsbetrag i.H.v. 290,04 EUR für die Zeit vom 01.08.2012 bis zum 31.01.2013 unter Berufung auf § 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 3 SGB III zurück. Den Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 31.01.2013 (W-000) unter Abänderung des Bescheides vom 23.05.2013 und Aufhebung der Bescheide vom 21.08.2012 in der Fassung vom 22.10.2012 und 24.11.2012 zurück. Hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben (S 12 AS 4065/13). Sie hat sich gegen die Rückforderung von Leistungen i.H.v. 290,04 EUR gewandt und auf den Bescheid vom 23.05.2013 über die Höhe der Erstattungsforderung für die Zeit vom 01.08.2012 bis zum 31.01.2013 sowie den Widerspruchsbescheid vom 31.10.2013 Bezug genommen, die beigefügt sind.

Durch Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 23.05.2013 hob der Beklagte die Entscheidung vom 21.08.2012 und 22.10.2012 über die Bewilligung von Kosten für Unterkunft und Heizung an die Klägerin wegen eines Betriebskostenguthabens für Januar 2013 teilweise i.H.v. 188,16 EUR auf. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch (W-000). Durch Widerspruchsbescheid vom 31.10.2013 hob der Beklagte in Abänderung/Ergänzung des Bescheides vom 23.05.2013 die Entscheidung vom 21.08.2012 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 22.10.2012 und 24.11.2012 über die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II für Januar 2013 für die Klägerin teilweise i.H.v. 188,16 EUR auf. Im Übrigen wies er den Widerspruch als unbegründet zurück. Hiergegen hat die Klägerin am 19.11.2013 Klage erhoben (S 12 AS 4067/13).

Durch Beschluss vom 22.11.2013 hat das Sozialgericht Düsseldorf die Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Der Bevollmächtigte der Kläger hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt.

Mit Schreiben vom 23.12.2013 hat das Sozialgericht den Prozessbevollmächtigten aufgefordert, zur Klageerwiderung Stellung zu nehmen. Es hat insbesondere um Darlegung ggf. Beweisantritt gebeten, inwiefern die Berechnungen des Beklagten hinsichtlich des erzielten Einkommens fehlerhaft sein sollen. Das Sozialgericht hat eine Frist von 4 Wochen gesetzt. Mit Verfügung vom 21.02.2014 hat das Sozialgericht den Prozessbevollmächtigten erinnert. Mit Verfügung vom 08.04.2014 hat das Sozialgericht den Bevollmächtigten aufgefordert, das Verfahren durch Übersendung einer Stellungnahme zu der gerichtlichen Verfügung vom 23.12.2013 zu betreiben. Dem Schreiben ist der Hinweis beigefügt: "Sie werden darauf hingewiesen, dass die Klage als zurückgenommen gilt, wenn Sie das Verfahren trotz dieser Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate ab Zustellung dieser Verfügung nicht betreiben". Das Schreiben ist dem Prozessbevollmächtigten am 11.04.2014 zugestellt worden. Mit Verfügung vom 12.07.2014 ist das Verfahren als erledigt ausgetragen worden, nachdem die Kläger bzw. deren Bevollmächtigter nicht reagiert hatten.

Durch Beschluss vom 15.07.2014 hat das Sozialgericht den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Prozessbevollmächtigten der Kläger abgelehnt. Es bestehe keine hinreichende Erfolgsaussicht. Nach der im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens gebundenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage stelle sich die Klage als unbegründet dar. Die Kläger hätten weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, inwiefern die Berechnungen des Beklagten fehlerhaft sein sollen. Auf die entsprechende Aufforderung des Gerichts hätten die Kläger trotz Erinnerung und Betreibensaufforderung nicht reagiert, so dass der Rechtsstreit durch Rücknahmefiktion gemäß § 102 Abs. 2 SGG seine Erledigung gefunden habe.

Hiergegen haben die Kläger Beschwerde eingelegt.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Das Sozialgericht hat zutreffend die hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung i.S.v. § 73a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 114 ZPO verneint.

1.

Ausgehend vom Standpunkt des Sozialgerichts, dass das Verfahren aufgrund der Rücknahmefiktion des § 102 Abs. 2 S. 1 SGG beendet ist, verletzt die Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag erst nach Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 S. 1 SGG und angenommener Erledigung des Verfahrens allerdings das rechtlichen Gehör der Kläger (vgl. hierzu BSG Beschluss vom 04.12.2007 - B 2 U 165/06 B). Im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht betonte Funktion der Prozesskostenhilfe, den rechtsstaatlich gebotenen Rechtsschutz zugänglich zu machen, ist es grundsätzlich nicht zulässig, das Hauptsacheverfahren abzuschließen, ohne zuvor über einen Prozesskostenhilfeantrag zu entscheiden. Das gilt auch für die Anwendung der Vorschriften über die Klagerücknahmefiktion. Ist der Prozesskostenhilfeantrag noch nicht bewilligungsreif (vgl. zum Begriff der Bewilligungsreife BVerfG Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvR 362/10), muss ggf. zuerst eine Frist nach § 73a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 118 Abs. 2 S. 4 ZPO zur Glaubhaftmachung der Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, Substantiierung der Prozesskostenhilfeantrags oder Beantwortung bestimmter Fragen gesetzt werden; erst bei fruchtlosem Verstreichen der Frist ist der Prozesskostenhilfeantrag abzulehnen. Vor der Entscheidung über einen Prozesskostenhilfeantrag kann einem Beteiligten das Betreiben des Gerichtsverfahrens nicht aufgegeben werden (Beschluss des Senats vom 20.11.2013 - L 19 AS 1186/13 B; so auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 17.04.2013 - L 5 KR 605/12). Die von Sozialgericht angenommene Beendigung des Verfahrens durch eine Klagerücknahmefiktion schließt damit eine rückwirkende Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht aus.

2.

Ohnehin ist fraglich, ob das Verfahren im Wege der Klagerücknahmefiktion nach § 102 Abs. 2 S. 1 SGG beendet worden ist. Zwar genügt die gerichtliche Betreibensaufforderung vom 08.04.2014 den formellen Anforderungen, da sie mit vollem Namen der Kammervorsitzenden unterschrieben ist, die Ausfertigung dies erkennen lässt und zugestellt worden ist (hierzu Wehrhahn in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl. § 102 Rn. 11). Jedoch bestehen Zweifel, ob die Voraussetzungen für eine Rücknahmefiktion vorgelegen haben (vgl. hierzu BVerfG Beschluss vom 17.09.2012 - 1 BvR 2254/11; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 17.04.2013 - L 5 KR 605/12). Die Rücknahmefiktion greift in das (Prozess-)Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG bzw. in die entsprechenden Verfahrensgehalte der im Einzelfall betroffenen materiellen Grundrechte ein. Zwar ist dies grundsätzlich zulässig. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. etwa Beschlüsse vom 27.10.1998, - 2 BvR 2662/95 und 17.9.2012 - 1 BvR 2254/11) darf ein Gericht im Einzelfall von einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses ausgehen, wenn das Verhalten eines Verfahrensbeteiligten Anlass zu der Annahme bietet, dass ihm an einer Sachentscheidung nicht mehr gelegen ist. Das BVerfG hat zugleich aber betont, dass Vorschriften über eine Fiktion der Klagerücknahme Ausnahmecharakter haben, der bei ihrer Auslegung und Anwendung besonders zu beachten ist (siehe auch BSG Urteile vom 01.07.2010 - B 13 R 58/09 R m.w.N.). § 102 Abs. 2 SGG dient nicht als Sanktion für einen Verstoß gegen prozessuale Mitwirkungspflichten oder unkooperatives Verhalten eines Beteiligten. Die Rücknahmefiktion soll nur die Voraussetzungen für die Annahme eines weggefallenen Rechtschutzinteresses festlegen und gesetzlich legitimieren (vgl. BVerfG Beschluss vom 17.09.2012 - 1 BvR 2254/11). Ob das Verhalten der Kläger bzw. ihres Bevollmächtigten in diesem Einzelfall eine solche Annahme begründet, lässt der Senat offen. Zweifel hieran bestehen, weil kein Grund erkennbar ist, weshalb die Kläger nunmehr mit den angefochtenen Bescheiden einverstanden sein sollen und - wie ausgeführt - der Antrag auf Prozesskostenhilfe noch nicht beschieden war.

3.

Prozesskostenhilfe ist dennoch nicht zu bewilligen, weil das Klagebegehren zu keinem Zeitpunkt hinreichende Aussicht auf Erfolg i.S.d. §§ 73a Abs. 1 S. 1 SGG, 114 ZPO hatte.

Der Beklagte ist berechtigt gewesen, die durch Bescheide vom 21.08.2012, 22.10.2012 und 24.11.2012 vorläufig bewilligten Leistungen durch den angefochten Bescheid vom 23.05.2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31.10.2013 endgültig nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 2 SGB III festzusetzen. Der Beklagte hat zutreffend auf den Gesamtbedarf der Kläger von 1.1198,91 EUR ein durchschnittliches monatliches Einkommen des Klägers aus selbständiger Tätigkeit angerechnet. Der Beklagte hat entsprechend den Vorgaben des § 3 AlgII-VO die durchschnittlichen monatlichen Einnahmen des Klägers aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von 220,84 EUR ermittelt, wobei er sämtliche vom Kläger geltend gemachten Betriebsausgaben als notwendige Betriebsausgaben i.S.v. § 3 Abs. 3 AlgII-VO anerkannt hat. Nach Abzug der Freibeträge nach § 11b Abs. 2 und Abs. 6 SGB II verblieb ein anzurechnendes monatliches Einkommen von 96,67 EUR, dass nach der horizontalen Berechnungsmethode entsprechend §§ 19 Abs. 3 S. 2, 9 Abs. 2 SGB II auf die Regelleistung der Kläger anzurechnen gewesen ist. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte alle geltend gemachten als Abzugsposten berücksichtigt, sind Anhaltspunkte für eine unzutreffende Einkommensermittlung zu Lasten der Kläger nicht ersichtlich. Gegen die Einkommensermittlung durch den Beklagten haben die Kläger weder im Widerspruchsverfahren noch im Klageverfahren konkrete Einwände erhoben. Zutreffend hat der Beklagte zudem für Januar 2013 auf den Unterkunftsbedarf einen Betrag von insgesamt 376,33 EUR angerechnet (§ 22 Abs. 3 SGB II, vgl. BSG Urteil vom 22.03.2012 - B 4 AS 139/11 R - zur Vorgängervorschrift § 22 Abs. 1 S. 4 SGB II).

Nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 3 S. 2 SGB III sind aufgrund vorläufiger Bewilligung erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird. Aufgrund der endgültigen Festsetzung ihrer Leistungsansprüche in dem Bescheid vom 23.05.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.10.2013 sind die Kläger mithin verpflichtet, die zuviel erhaltenen Regelleistungen zu erstatten.

Ebenfalls haben die Kläger die zu viel erhaltenen Unterkunftskosten für Januar 2013 nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 3 S. 2 SGB III zu erstatten. Zwar hat sich der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden als Ermächtigungsgrundlage nicht auf die Vorschrift des § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 3 S. 2 SGB III, sondern auf §§ 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 50 SGB X berufen und insoweit die vorläufigen Bewilligungsbescheide teilweise aufgehoben. Stützt ein Grundsicherungsträger eine Rückforderung auf die §§ 48, 50 SGB X statt auf § 328 Abs. 3 S 2 SGB III, liegt zwar ein inhaltlicher Begründungsfehler vor, der jedoch die Rechtmäßigkeit der Erstattungsforderung nicht berührt. Ein Austausch der Rechtsgrundlage ist bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 328 Abs. 3 S. 2 SGB III möglich, weil dieser abweichend von §§ 45, 48 SGB X keine Anforderungen an den Vertrauensschutz stellt und ebenfalls keine Ermessensausübung erfordert (LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 11.06.2014 - L 13 AS 143/13; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 23.05.2013 - L 7 AS 61/13 B).

Die in den Widerspruchsbescheiden verfügte Aufhebung der vorläufigen Bewilligungsbescheide hat keinen Regelungscharakter, da sich die vorläufigen Bewilligungsbescheide vom 21.08.2012, 22.10.2012 und 24.11.2012 aufgrund der endgültigen Festsetzung der Leistung auf sonstige Weise nach § 39 Abs. 2 SGB X erledigt haben und damit nicht mehr wirksam sind (vgl. hierzu BSG Urteil vom 22.08.2013 - B 14 AS 1/13 R).

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten (§ 73a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar, § 177 SGG.