I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Klage auf Bewilligung von Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II.

Die am 00.00.1977 geborene Klägerin lebt in Bedarfsgemeinschaft mit ihrem am 00.00.1942 geborenen Ehemann und den drei am 00.00.2005, 00.00.2007 und 00.00.2012 geborenen Kindern in einer Wohnung. Die Bruttowarmmiete belief sich im Jahr 2013 auf 470,40 EUR monatlich und im Jahr 2014 auf 450,00 EUR. Das Warmwasser wird zentral erzeugt.

Die Klägerin bezieht Kindergeld i.H.v. 558,00 EUR. Sie erhielt Elterngeld von 300,00 EUR monatlich bis Anfang September 2013, ab September 2013 Betreuungsgeld von 100,00 EUR (anfänglich) für die Betreuung des am 00.00.2012 geborenen Kindes zuzüglich eines Kinderzuschlages von 420,00 EUR und Wohngeld von 289,00 EUR monatlich. Ihr Ehemann bezog neben einer gesetzlichen Rente von (netto) 921,06 EUR bzw. ab dem 01.07.2014 von (netto) 936,45 EUR monatlich und einer Betriebsrente von 39,71 EUR einen Nettolohn von 357,39 EUR aus abhängiger Beschäftigung. Er ist Inhaber eines Schwerbehindertenausweises mit einem ausgewiesenen GdB von 100 sowie den Merkzeichen "G" und "RF".

Den am 06.09.2013 gestellten Antrag auf Bewilligung ergänzender Leistungen nach dem SGB II lehnte der Beklagte mit Bescheiden vom 18.12.2013 und vom 02.01.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.03.2014 ab. Das verfügbare Einkommen übersteige den Gesamtbedarf bei weitem.

Mit Bescheid vom 22.12.2014 lehnte der Beklagte den Folgeantrag der Klägerin vom 11.11.2014 ab.

Mit der Klage vom 24.04.2014, für die Prozesskostenhilfe beantragt worden ist, hat sich die Klägerin gegen die Anrechnung von Mieteinnahmen aus marokkanischem Immobilienbesitz ihres Ehemannes gewandt und den Ansatz eines Mehrbedarfs für Schwerbehinderte im Rahmen der fiktiven Bedarfsberechnung ihres Ehemannes begehrt.

Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass Mieteinnahmen nicht als Einkommen berücksichtigt worden seien und der Einkommensüberschuss aus dem Einkommen des Ehemannes der Klägerin (468,17 EUR nach der Anlage zum Bescheid vom 02.01.2014) auch dann zu einer erheblichen Überdeckung führen würde, wenn man den in Betracht kommenden Mehrbedarf wegen Behinderung nach § 23 Nr. 4 SGB II i.H.v. 58,65 EUR monatlich im Jahr 2013 bzw. 60,01 EUR monatlich im Jahr 2014 ansetzen würde.

Das Sozialgericht hat unter Hinweis auf § 102 Abs. 2 S. 1 SGG zur Stellungnahme innerhalb von drei Monaten hierzu aufgefordert. Die Klägerin bzw. ihr Bevollmächtigter haben nicht reagiert.

Mit Beschluss vom 28.07.2015 hat das Sozialgericht Dortmund den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Es bestehe keine hinreichende Erfolgsaussicht, weil die Klage als zurückgenommen gelte. Nach den Daten der Betreibensaufforderung sei das Verfahren durch fiktive Rücknahme der Klage am 15.07.2015 nach § 102 Abs. 2 S. 1, 2, Abs. 1 S. 2 SGG beendet.

Gegen den am 06.08.2015 zugestellten Beschluss richtet sich die am 07.09.2015, einem Montag, eingelegte Beschwerde.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Es bestehen zwar Bedenken gegen die Verfahrensweise (1. bis 3.) Das Sozialgericht hat aber im Ergebnis zutreffend den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussicht i.S.v. §§ 73a Abs. 1 S. 1 SGG, 114 ZPO abgelehnt (4.).

1.

Ausgehend vom Standpunkt des Sozialgerichts, dass das Verfahren aufgrund der Rücknahmefiktion des § 102 Abs. 2 S. 1 SGG beendet ist, verletzt die Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag erst nach Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 S. 1 SGG und bei angenommener Erledigung des Verfahrens den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (vgl. hierzu Beschluss des BSG vom 04.12.2007 - B 2 U 165/06 B). Im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht betonte Funktion der Prozesskostenhilfe, den rechtsstaatlich gebotenen Rechtsschutz zugänglich zu machen, ist es grundsätzlich nicht zulässig, das Hauptsacheverfahren abzuschließen, ohne zuvor über einen Prozesskostenhilfeantrag zu entscheiden. Das gilt auch für die Anwendung der Vorschriften über die Klagerücknahmefiktion. Ist der Prozesskostenhilfeantrag noch nicht bewilligungsreif (vgl. zum Begriff der Bewilligungsreife BVerfG, Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvR 362/10), muss ggf. zuerst eine Frist nach §§ 73a Abs. 1 S. 1 SGG, 118 Abs. 2 S. 4 ZPO zur Glaubhaftmachung der Angaben zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen, zur Substantiierung des Prozesskostenhilfeantrags oder Beantwortung bestimmter Fragen gesetzt werden. Erst bei fruchtlosem Verstreichen der Frist ist der Prozesskostenhilfeantrag abzulehnen. Auch kann vor der Entscheidung über einen Prozesskostenhilfeantrag einem Beteiligten das Betreiben des Gerichtsverfahrens nicht aufgegeben werden (Beschlüsse des Senats vom 20.11.2013 - L 19 AS 1186/13 B und vom 29.09.2014 - L 19 AS 1532/14 B; so auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.04.2013 - L 5 KR 605/12).

2.

Die von Sozialgericht angenommene Beendigung des Verfahrens durch eine Klagerücknahmefiktion schließt zudem eine rückwirkende Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht aus. Eine rückwirkende Bewilligung von Prozesskostenhilfe kommt ausnahmsweise auch nach Abschluss der Instanz in Betracht, wenn das Gericht sie bereits vor Beendigung des Verfahrens hätte bewilligen müssen. Voraussetzung dafür ist, dass der Prozesskostenhilfeantrag zum Zeitpunkt der Erledigung des Verfahrens im Sinne der Bewilligung entscheidungsreif gewesen ist (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvR 362/10 m.w.N.). Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Erfolgsaussicht ist in der Regel der Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 20.09.2011 - L 19 AS 1509/11 B ER, L 19 AS 1510/11 B, Rn. 19; Bayerisches LSG, Beschluss vom 19.03.2009 - L 7 AS 64/09 B PKH). Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs liegt vor, wenn der Antragsteller einen bewilligungsreifen Antrag vorgelegt (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvR 362/10) und der Gegner nach § 73a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 118 Abs. 1 S. 1 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt hat.

Die Klägerin hatte mit der Klageschrift bereits eine formgerechte Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse i.S.d. §§ 73a Abs. 1 S. 1 SGG, 117 Abs. S. 1, Abs. 3 und Abs. 4 ZPO vorgelegt und mit Schreiben vom 14.11.2014 und 10.12.2014 die vom Sozialgericht angeforderten Unterlagen zur Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse übersandt. Damit ist der Antrag spätestens mit Eingang des Schreibens vom 10.12.2014 bewilligungsreif gewesen, da zu diesem Zeitpunkt sowohl die Klagebegründung wie auch die Klageerwiderung vorgelegen haben. Insoweit hat der Bevollmächtigte der Klägerin zutreffend mit Schreiben vom 24.02.2015, also vor Erlass der Betreibensaufforderung, um Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag gebeten.

3.

Es ist allerdings keineswegs sicher, ob das Verfahren überhaupt durch Klagerücknahmefiktion nach § 102 Abs. 2 S. 1 SGG beendet worden ist. Zwar entspricht die gerichtliche Betreibensaufforderung vom 09.04.2015 den formellen Anforderungen an eine Betreibensaufforderung. Es bestehen allerdings erhebliche Zweifel, ob die Voraussetzungen für eine Klagerücknahmefiktion vorgelegen haben (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 17.09.2012 - 1 BvR 2254/11; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.04.2013 - L 5 KR 605/12). Die Klagerücknahmefiktion greift in das (Prozess-)Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG bzw. in die entsprechenden im Einzelfall betroffenen materiellen Grundrechte ein. Zwar ist dies grundsätzlich zulässig. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. etwa Beschlüsse vom 27.10.1998 - 2 BvR 2662/95 und 17.09.2012 - 1 BvR 2254/11) darf ein Gericht im Einzelfall aber erst dann von einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses ausgehen, wenn das Verhalten eines Verfahrensbeteiligten Anlass zu der Annahme bietet, dass ihm an einer Sachentscheidung nicht mehr gelegen ist. Für eine Betreibensaufforderung i.S.v.§ 102 Abs. 2 S. 1 SGG ist daher das Unterlassen von Mitwirkungshandlungen erforderlich, die für die Feststellung entscheidungserheblicher Tatsachen bedeutsam und nach der Rechtsansicht des Gerichts notwendig sind, um den Sachverhalt zur Entscheidungsreife aufzuklären (BSG, Urteil vom 01.07.2010 - B 13 R 74/09 R). Der Gesetzgeber nimmt insoweit auf die sich aus § 103 SGG ergebenden Mitwirkungspflichten Bezug (BR-DRs. 820/07, S. 24). § 102 Abs. 2 SGG dient nicht der Sanktionierung eines Verstoßes gegen prozessuale Mitwirkungspflichten oder des unkooperativen Verhaltens eines Beteiligten. Die Klagerücknahmefiktion soll nur die Voraussetzungen für die Annahme eines weggefallenen Rechtschutzinteresses festlegen und gesetzlich legitimieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.09.2012 - 1 BvR 2254/11). Eine Betreibensaufforderung kann daher regelmäßig nicht an eine fehlende Stellungnahme geknüpft werden (vgl. hierzu LSG Hessen, Urteil vom 28.04.2015 - L 3 U 205/14, NZS 2015,600 m.w.N.). Die Betreibensaufforderung muss bestimmt sein und sich auf konkrete verfahrensfördernde Handlungen beziehen.

Mit Betreibensaufforderung vom 09.04.2015 hat das Sozialgericht den Bevollmächtigten der Klägerin gebeten, Stellung zu dem Schriftsatz des Beklagten vom 05.11.2014 zu nehmen und ihn aufgefordert, zu den berücksichtigten Mieteinnahmen des Ehemannes aus Marokko, den vorrangigen Leistungen nach § 12a SGB II, dem Mehrbedarf des Ehemannes aufgrund Schwerbehinderung und zu Auswirkungen auf die Berechnung des Gesamtbedarfs vorzutragen. Damit dient die geforderte Stellungnahme jedoch nicht der Feststellung entscheidungserheblicher Tatsachen, sondern fordert (konkludent) zur Kontrolle der Richtigkeit der bisherigen, an sich bereits als unzutreffend erkannten Sachverhaltsannahmen mit anschließender rechtlicher Neubewertung auf, im Ergebnis daher gewissermaßen zum Widerruf der Klagebegründung. Dies ist nicht der Zweck der Betreibensaufforderung nach § 102 Abs. 2 S. 1 SGG. Hat das Sozialgericht weiteren konkreten Vortrag des Bevollmächtigten der Klägerin zu den Berechnungsfaktoren für die Ermittlung des Leistungsanspruchs der Klägerin für erforderlich gehalten, hätte es konkrete Fragen zur Sachverhaltsaufklärung an ihn richten oder zur Erbringung sonstiger konkreter Mitwirkungshandlungen auffordern müssen.

4.

Es kann jedoch offen bleiben, ob das Verfahren durch Fiktion der Klagerücknahme beendet worden ist, weil die Klage - auch unabhängig hiervon - schon zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife keine hinreichende Aussicht auf Erfolg i.S.v. §§ 73a Abs. 1 S. 1 SGG, 114 ZPO hatte.

Streitgegenstand des Verfahrens sind die Bescheide des Beklagten vom 18.12.2013 und 02.01.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.03.2014, mit denen er die Bewilligung von Leistungen an die Klägerin und ihre Kinder für die Zeit ab September 2013 abgelehnt hat. Damit ist der Zeitraum vom 01.09.2013 bis zum 30.10.2014 streitbefangen. Denn der am 11.11.2014 gestellte Folgeantrag wirkt nach § 37 Abs.2 S.1 SGB II auf den Monatsersten zurück und der Beklagte hat diesen Antrag abschlägig beschieden. Die Bescheide betreffend den Folgezeitraumeitraum sind auch nicht nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden (BSG, Urteil vom 19.02.2009 - B 4 AS 48/08 R - BSGE 102, 274 m.w.N.).

Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage hat der Beklagte den Leistungsantrag der Klägerin zu Recht wegen fehlender Hilfebedürftigkeit i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 9, 11 SGB II abgelehnt. Die Klägerin bildet mit ihrem Ehemann, der Altersrentner ist, eine sog. gemischte Bedarfsgemeinschaft i.S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a). Die drei Kinder sind nicht Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft i.S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II. Der Bedarf der drei Kinder der Klägerin i.H.v. jeweils 291,28 EUR (255,00 EUR + 36,28 EUR (1/5 von 181,40 (470,40 EUR Bruttowarmmiete - 289,00 EUR Wohngeld) bzw. 260,28 EUR ist im Jahr 2013 durch Einkommen i.S.v. § 11 Abs. 1 S. 3 und 4 SGB II - Kindergeld (184,00 EUR bzw. 190,00 EUR)) und Kinderzuschlag von 140,00 EUR - gedeckt gewesen. Ebenfalls ist der Bedarf der Kinder im Jahr 2014 durch Kindergeld und Kinderzuschlag gedeckt gewesen.

Nach den vom Bundessozialgericht entwickelten Grundsätzen zur Verteilung von Einkommen in einer gemischten Bedarfsgemeinschaft nach der horizontalen Berechnungsmethode (BSG, Urteile vom 15.04.2008 - B 14/7b AS 58/06 - SozR 4-4200 § 9 und vom 16.04.2013 - B 14 AS 71/12 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 12) ist in einem ersten Schritt der Bedarf der Klägerin zu bestimmen und in einem zweiten Schritt zu prüfen, in welchem Umfang dem Bedarf der Klägerin eigenes Einkommen oder Einkommen ihres Ehemanns gegenübersteht. In Modifikation der Grundregel des § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II ist bei einer gemischten Bedarfsgemeinschaft nur das den Bedarf des nicht leistungsberechtigten Mitglieds übersteigende Einkommen auf die hilfebedürftigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft entsprechend dem Anteil ihres individuellen Bedarfs am Gesamtbedarf zu verteilen.

Der Bedarf der Klägerin von 382,28 EUR (345,00 EUR + 36,28 EUR) bzw. ab dem 01.01.2014 von 389,28 EUR (353,00 EUR + 36,28 EUR) ist zwar im streitbefangen Zeitraum nicht vollständig durch ihr eigenes Einkommen, bestehend aus überschießendem Kindergeld und Betreuungsgeld, gedeckt gewesen. Jedoch verfügt ihr Ehemann über weiteres bedarfsdeckendes Einkommen. Nach Abzug einer Versicherungspauschale von 30,00 EUR, eines Mehrbedarfs nach § 23 Nr. 4 SGB XII von 58,65 EUR bzw. 60,01 EUR und eines Bedarfes von ca. 390,00 EUR von den Rentenbezügen verbleiben mehr als 400,00 EUR anrechenbares Einkommen. Angesichts eines den verbleibenden Fehlbedarf deckenden überschießenden Einkommens des Ehemannes der Klägerin von mehr als 450,00 EUR führt daher auch der Ansatz eines Mehrbedarfs nach § 21 Abs. 3 SGB II (58,65 EUR in 2013, 60,01 EUR in 2014) nicht zu einem Anspruch der Klägerin auf Grundsicherung nach dem SGB II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht erstattungsfähig (§§ 73a Abs. 1 S. 1 SGG, 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).