I. Streitig ist im Beschwerdeverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, ob der Antragsgegner verpflichtet ist, den Antragstellern über die für die Zeit vom 02.06.2015 bis zum 30.08.2015 zuerkannte Regelleistung hinaus auch Kosten der Unterkunft und Heizung (KdU) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) vorläufig zu zahlen.

Die Antragsteller sind rumänische Staatsangehörige. Der Antragsteller zu 1.) wurde 1981 geboren. Er besuchte eine rumänische Hauptschule, hat keine Berufsausbildung und war in Rumänien als Trockenbauer und Aushilfskraft tätig. Er ist mit der 1982 geborenen Antragstellerin zu 2.) verheiratet. Diese hat weder einen Schulabschluss noch eine Berufsausbildung und betreut die fünf gemeinsamen, zwischen 2003 und 2012 geborenen Kinder. Die älteren von ihnen, die Antragsteller zu 3.) bis 5.), besuchen Schulen in I, die beiden anderen sind noch nicht eingeschult.

Die Antragsteller reisten im November 2014 von Rumänien nach Deutschland und ließen sich in I nieder. Nach dem Mietvertrag vom 01.12.2014 beläuft die monatliche Miete sich auf 395 EUR zzgl Nebenkostenvorauszahlung von 200 EUR, insg. 595 EUR. Am 15.01.2015 meldete der Antragsteller zu 1.) bei der Stadt I zum 02.12.2014 ein Gewerbe mit dem Inhalt "Dachrinnenreinigung - keine Reparatur - und Akustik- und Trockenbau ausgen. Tätigkeiten nach der Handwerksordnung".

Am 11.02.2015 beantragten die Antragsteller beim Antragsgegner die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. Die selbstständige Tätigkeit des Antragstellers zu 1.) reiche nicht aus, um den Lebensunterhalt zu sichern. Für die Monate Februar bis Juli 2015 seien als monatliche Betriebseinnahmen 300,- Euro zu erwarten. Eine Erfolgsrechnung vom 31.12.2014 für den Monat Dezember 2014 wies einen Gewinn von 320,- Euro für den Monat Dezember 2014 aus. Im Verfahren legte der Antragsteller zu 1.) Quittungen über die für vier Aufträge erhaltenen Zahlungen (Arbeiten jeweils am 09.12.2014, 14.01.2015, 23.01.2015 und 19.02.2015) vor.

Mit Bescheid vom 10.03.2015 lehnte der Antragsgegner den Antrag mit der Begründung ab, das Aufenthaltsrecht der Antragsteller ergebe sich nur aus dem Zweck der Arbeitsuche, so dass sie vom Leistungsausschluss des § 7 Abs.1 Satz 2 Nr.2 SGB erfasst seien. Da der Antragsteller zu 1.) seine Tätigkeit nur einmal im Monat wahrnehme, sei keine dauerhafte Ausübung anzunehmen.

Mit ihrem Widerspruch machten die Antragsteller geltend, der Antragsteller zu 1.) übe seine Tätigkeit nicht nur einmal im Monat aus, vielmehr habe er kontinuierlich gearbeitet. Teilweise sei er tagelang unterwegs gewesen, um Aufträge zu finden. Angesichts der neu aufgenommenen Tätigkeit müsse er sich zunächst einen Kundenstamm aufbauen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.05.2015 wies der Antragsgegner den Rechtsbehelf wiederum mit Hinweis auf den Leistungsausschluss gem. § 7 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 SGB II zurück. Die vom Antragsteller zu 1.) ausgeübte Tätigkeit begründe kein Aufenthaltsrecht. Ein Selbstständiger müsse marktwirksam auftreten und sicherstellen, dass er regelmäßige Einnahmen habe. Zudem müssten eine gewisse Regelmäßigkeit und ein gewisser Stundenumfang vorliegen. Allein die Suche nach Arbeit stelle keine regelmäßig ausgeübte Tätigkeit dar. Dagegen haben die Antragsteller am 02.06.2015 Klage bei dem SG Dortmund erhoben (S 35 AS 2189/15).

Ebenfalls am 02.06.2015 haben sie bei dem SG Dortmund den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Verpflichtung des Antragsgegners, Leistungen nach dem SGB II (Regelbedarf und KdU) für die Zeit vom 01.02.2015 bis 30.08.2015 vorläufig zu erbringen. Sie haben erneut auf die selbstständige Tätigkeit des Antragstellers zu 1.) verwiesen und noch weitere von diesem ausgeführte Arbeiten benannt. Die Neugründung des selbstständigen Gewerbes mache überdies eine umfangreiche Akquise erforderlich. Zudem sei fraglich, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 SGB II überhaupt mit europäischem Recht vereinbar sei.

Das SG hat Kontoauszüge der Antragsteller für den Zeitraum ab dem 01.02.2015 angefordert. Die Antragsteller haben zu Bareinzahlungen auf diesen Kontoauszügen dahingehend Stellung genommen, dass sie eine am 18.02.2015 eingegangene Kindergeldzahlung der Familienkasse in Höhe von 2964,- Euro zunächst vollständig abgehoben und dann in Teilbeträgen zur Deckung von Abbuchungen wieder eingezahlt hätten.

Das SG hat durch Beschluss vom 14.07.2015 den Antragsgegner verpflichtet, den Antragstellern für die Zeit vom 02.06.2015 bis zum 30.08.2015 den Regelbedarf nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften, insbesondere auch unter Anrechnung etwaigen Einkommens vorläufig zu gewähren. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, sie erfüllten die Voraussetzungen der §§ 7 Abs.1 Satz 1, 9 Abs.1 SGB II. § 7 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 SGB II greife nicht, denn das Aufenthaltsrecht der Antragsteller folge hier nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. Dem Antragsteller zu 1) komme noch das Freizügigkeitsrecht zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit gemäß § 2 Abs. 2 Nr.2 FreizügG/EU, den Antragstellern zu 2.) bis 7.) abgeleitet über die §§ 2 Abs.2 Nr.6, 3 Abs.1 Satz 1, 3 Abs.2 FreizügG/ EU zugute. Dem Antragsteller zu 1.) sei für sein erst zu Beginn des Jahres angelaufenes Gewerbe eine Anlauffrist zuzubilligen, in der die Akquise und der Aufbau eines Kundenstamms tatsächlich den überwiegenden Umfang seiner Bemühungen ausmachten. Weiter sei zu berücksichtigen, dass nach den eingereichten Quittungen für die einzelnen - wenn auch in größerem Abstand angefallenen - Einnahmen Gewinne zwischen 150,- und 370,- Euro entstanden seien. Damit habe der.Antragsteller zu 1.) am 15.01.2015 nicht nur eine selbstständige Tätigkeit angemeldet, sondern sie auch tatsächlich ausgeübt, was derzeit für sein Freizügigkeitsrecht zur Ausübung selbstständiger Tätigkeit gem. § 2 Abs. 2 Nr.2 FreizügG/EU spräche.

Da existenzsichernde Leistungen im Streit ständen, liege auch ein Anordnungsgrund im Sinne besonderer Eilbedürftigkeit vor. Der Erlass der Regelungsanordnung erscheine als zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich. Dies gelte nicht für die KdU. Der von verschiedenen Fachsenaten des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) unterschiedlich beurteilte Anordnungsgrund bei den KdU sei erst bei einer aktuellen Gefährdung der Unterkunft, die regelmäßig frühestens ab Zustellung einer Räumungsklage anzunehmen sei, gegeben. Da hier noch keine Zustellung einer Räumungsklage erkennbar sei, fehle es an dem insoweit erforderlichen Anordnungsgrund für die vorläufige Übernahme der Wohnkosten.

Die zeitliche Begrenzung der Verpflichtung bis zum 30.08.2015 ergebe sich daraus, dass die Antragsteller ausdrücklich nur bis zu diesem Zeitpunkt eine vorläufige Verpflichtung des Antragsgegners begehrten. Für die Zeit vor Antragstellung bei Gericht könnten Leistungen mangels Anordnungsgrundes nicht zugesprochen werden.

Nach Zustellung am 17.07.2015 haben die Antragsteller am 24.07.2015 Beschwerde gegen den Beschluss des SG eingelegt, mit der sie begehren, den Antragsgegner zu verpflichten, auch die Kosten der Unterkunft und Heizung vom 02.06.2015 bis 30.08.2015 vorläufig zu zahlen. Zur Begründung haben sie insbesondere dargelegt, der Vertreter der Wohnungseigentümer habe am 23.07.2015 Räumungsklage gegen die Antragsteller zu 1) und 2) eingereicht. Sie seien, Stand der Klageschrift 23.07.2015, mit Mietzahlungen von Februar 2015 bis einschließlich Juli 2015 iHv zweimal 595 Euro, zweimal 650 Euro und einmal 295 Euro im Rückstand. Die darauf bezogene Räumungsklage sei am 09.09.2015 zugestellt worden. Im Übrigen hätten sie auch in der Folgezeit keine Mietzahlungen geleistet, auch nicht von einer Kindergeldnachzahlung iHv 2.425 Euro, die zur Schuldentilgung, für Kleidung, Lebensmittel sowie Anschaffung eines gebrauchten PKW, Modell Opel Zafira Baujahr 2001, km-Leistung ca. 320.000, für 700 Euro, aufgebraucht worden sei. Schließlich hat der Antragsteller zu 1) noch Verträge über eine selbstständige Sub-Unternehmer-Tätigkeit vom 10.06.2015 bei der Firma T in I sowie einen Mitarbeiter-Vertrag vom 20.10.2015 über eine befristete Tätigkeit bei dem Personal-Verleih-Unternehmen H GmbH vorgelegt.

Die Antragsteller beantragen sinngemäß,

den Beschluss des SG Dortmund vom 14.07.2015 zu ändern und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihnen für die Zeit vom 02.06.2015 bis 30.08.2015 auch die Kosten der Unterkunft nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen vorläufig zu gewähren.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner bezweifelt, ob der Antragsteller zu 1) für die Firma H GmbH tatsächlich eine befristete Tätigkeit als Leiharbeitnehmer ab Oktober 2015 aufgenommen hat.

Das AG I hat im Termin vom 03.12.2015 der Räumungsklage durch Versäumnisurteil entsprochen. Die Vermieter haben zugesagt, die Vollstreckung bis zum 29.02.2016 auszusetzen, wenn der Senat den Antragstellern die beantragte Leistung zuspreche. Der Betrag solle dann - dem haben die Antragsteller zugestimmt - vom Antragsgegner unmittelbar auf das Konto der Vermieter überwiesen werden. Die Antragsteller haben sich den Vermietern gegenüber verpflichtet, keinen Einspruch gegen das Versäumnisurteil des AG I vom 03.12.2015 einzulegen. Auf Nachfrage des Gerichts hat der Vertreter der Vermieter diese Einigung bestätigt und erklärt, die Vermieter hätten die Zwangsräumung nicht zum Ziel, die Antragsteller könnten wohnen bleiben, wenn jetzt ratenweise die Mietzinszahlungen beginnen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Antragsgegner ist verpflichtet, den Antragstellern über den zuerkannten Regelbedarf hinaus auch die KdU für die Zeit vom 02.06.2015 bis zum 30.08.2015 vorläufig zu zahlen.

Nach § 86b Abs. 2 S. 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 86b Abs. 2 S. 2 SGG). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt grundsätzlich voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechts (den so genannten Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (den so genannten Anordnungsgrund) glaubhaft macht (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG, § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO -).

Der Anordnungsanspruch liegt bezogen auf die Bedarfe der Unterkunft und Heizung aus den vom SG aufgeführten Gründen ebenfalls vor.

Der Senat sieht auch den Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn den Antragstellern drohen ohne einstweilige Anordnung auch bezüglich der Mietwohnung schwerwiegende Nachteile, die durch das anhängige Hauptsacheverfahren nicht mehr abgewendet werden könnten.

Anders als das SG ist der Senat nicht der Auffassung, dass ein Anordnungsgrund regelmäßig frühestens erst mit der Erhebung der Räumungsklage anzunehmen sei, da erst dann konkret Wohnungslosigkeit drohe, die in einem bestimmten Zeitfenster des Klageverfahrens durch die vorläufige Gewährung (auch) von Kosten der Unterkunft (vgl. §§ 543 Abs. 2 S. 2; 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) abgewendet werden könne. Die Focussierung auf diesen Zeitabschnitt hält das Gericht für unzureichend, da schon zu einem früheren (oder auch noch späteren) Zeitpunkt - entscheidend sind jeweils die Umstände des Einzelfalls - wesentliche Nachteile zu gewärtigen sein können, die ein Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar erscheinen lassen (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 13.05.2015 - L 6 AS 369/15 B ER). Maßstab kann hier entgegen der Auffassung des SG auch nicht nur der rechtliche Rahmen einer fristlosen Kündigung sein. Wenn auch die Zahlung von Unterkunftskosten zur Abwendung der außerordentlichen Kündigung noch nach Erhebung der Räumungsklage möglich ist, gilt dies doch nicht mit vergleichbar zuverlässiger Vorhersehbarkeit für die ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Durch die Nachzahlung der Rückstände wird die Kündigung nicht unwirksam, da §§ 543 Abs. 2 S. 2, 569 Ab. 3 Nr. 2 BGB im Rahmen dieser Kündigung nicht anwendbar ist (BGH Urteil vom 10.10.2012 - VIII ZR 107/12). Die danach entscheidende Frage, ob der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat, indem er in einem zur fristlosen Kündigung berechtigendem Ausmaß mit der Mietzahlung deshalb in Verzug ist, weil die Kosten der Unterkunft nicht (rechtzeitig) vom Jobcenter gezahlt worden sind (vgl. hierzu AG Lichtenberg Urteil vom 19.12.2013 - 17 C 33/13 - Rdnr 22; BGH Urteil vom 21.10.2009 - VIII ZR 64/09 - [...]; LSG NRW Beschluss vom 19.05.2014 - L 19 AS 805/14 B ER - [...] mwN; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 22.07.2014 - L 10 AS 1393/14 B ER - [...]), ist jüngst vom BGH dahingehend beantwortet worden, dass das Ausbleiben existenznotwendiger Sozialleistungen dem Verzug des Mieters nicht entgegensteht (Urteil vom 04.02.2015 - VIII ZR 175/14). Angesichts der regelmäßig kurzen Kündigungsfrist nach § 573c Abs. 1 BGB droht hier bereits innerhalb weniger Wochen ein Wohnungsverlust. Die Rechtsverteidigung gegenüber einer Räumungsklage ist zudem dadurch erschwert, dass die dort beklagten Antragsteller grundsätzlich keine Prozesskostenhilfe erhalten können, da der geltend gemachte Zahlungsrückstand ja besteht. Der Leistungsträger dürfte sich aber regelmäßig nicht in der Pflicht sehen, die Kosten der Rechtsverteidigung zu übernehmen. Ist damit die Gefahr des Wohnungsverlustes nicht abgewendet, wird hier auch die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie unter dem Blickwinkel der eigenbestimmten Gestaltung von Rechtsverhältnissen gefährdet.

Vor diesem Hintergrund erscheint es dem Gericht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, den wesentlichen Nachteil als Anordnungsgrund unabhängig von einem bestimmten Zeit- und Verfahrensfenster unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können nicht nur Umstände im Zusammenhang mit dem Verlust der alten Wohnung, sondern auch nicht zuletzt finanzielle Aspekte bei der Beschaffung neuen Wohnraums von Bedeutung sein, wie etwa die allgemeine Situation auf dem örtlichen Wohnungsmarkt, finanzielle Nachteile in Form von Mahnkosten und Zinsen direkt aus dem Mietverhältnis und Versorgungsverträgen, die fortwirkende Störung des Vertrauensverhältnisses bezogen auf das Miet- als Dauerschuldverhältnis, Kosten der (einer) Räumungsklage, Umzugskosten ggfs Einlagerungskosten, Verlust von sozialen Bindungen uVm.

Der Anordnungsgrund folgt hier - jenseits des vom SG fixierten Zeitfensters, innerhalb dessen eine vollständige Zahlung der Mietrückstände mit den hier in Rede stehenden KdU nicht möglich gewesen wäre - daraus, dass die Vermieter aufgrund des im Termin vom 03.12.2015 ergangenen Versäumnisurteils die zwangsweise Räumung der Wohnung durchsetzen können; damit ist die derzeitige Unterkunft der Antragsteller als Lebensmittelpunkt (Art. 13 GG), die einen Teil der ein menschenwürdiges Existenzminimum sichernden Leistung Alg II ausmacht (Art. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG), konkret gefährdet. Sie ist "nur" konkret gefährdet, da es über die tatsächliche Räumung der Wohnung eine Vereinbarung zwischen den Mietvertragsparteien gibt. Denn der Vertreter der Vermieter hat nach Erhalt des Versäumnisurteils am 03.1.2015 einer Absprache mit dem Bevollmächtigten der Antragsteller zugestimmt, die Vollstreckung bis zum 29.02.2016 auszusetzen, soweit der erkennende Senat den Antragstellern die streitige KdU für 3 Monate iHv rund 1.750 Euro zuspreche. Der Betrag solle dann, ebenfalls mit Zustimmung der Antragsteller, vom Antragsgegner unmittelbar auf das Konto der Vermieter überwiesen werden. Zudem haben sich die Antragsteller den Vermietern gegenüber verpflichtet, keinen Einspruch gegen das Versäumnisurteil des AG I einzulegen; schließlich haben sie auch zugesagt, jegliche Nachzahlungen auf die KdU unmittelbar an die Vermieter zu leisten. Diese Vereinbarung ist durch den Vortrag des Bevollmächtigten der Antragsteller als auch durch die Angaben des Bevollmächtigten der Vermieter auf fernmündliche Anfrage gegenüber dem Berichterstatter glaubhaft gemacht. Der Bevollmächtigte der Vermieter hat zudem erklärt, dass von einer Zwangsräumung abgesehen werde und die Antragsteller weiter wohnen bleiben könnten, wenn der hier in Rede stehende (Teil-)Betrag gezahlt werde. Vor diesem Hintergrund kann der Verlust der Wohnung tatsächlich noch durch den Erlass der einstweiligen Anordnung abgewendet werden, die die Zahlung des hier in Rede stehenden Teilbetrags bis zum 29.02.2015 an die Vermieter sicherstellt. Angesichts des Umstandes, dass nach den Terminsberichten des Bundessozialgerichts zu den Entscheidungen des Gerichts vom 03.12.2015 zu § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II zwar keine Leistungen nach dem SGB II, wohl aber entsprechende existenzsichernde Leistungen nach dem SGB XII zu erbringen sind, erscheint bei gleichbleibenden Voraussetzungen jedenfalls die laufende Mietzahlung gesichert.

Mit der Zahlung der zugesprochenen vorläufigen Leistung unmittelbar an die Vermieter haben sich die Antragsteller einverstanden erklärt.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG und berücksichtigt für das erstinstanzliche Verfahren, dass die Antragsteller dort vorläufige Leistungen auch für Zeiten vom 01.02.2015 bis zum 02.06.2015, dem Antragseingang beim SG, beantragt hatten und damit unterlegen waren. Mit dem Obsiegen bezüglich der vorläufigen Leistung auch der KdU ab Antragstellung beim SG am 02.06.2015 bis zum Ende des streitbefangenen Bewilligungszeitraumes am 30.08.2015 war die erstinstanzliche Kostenquote allerdings auf den hälftig positiven Verfahrensausgang dort anzupassen.

Im Beschwerdeverfahren sind die Antragsteller mit ihrem Begehren in vollem Umfang durchgedrungen.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).